试论民法对海商法的理论给养
时间：2021-03-18 16:09:34 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
[摘 要]民法与海商法关系一直是理论界探讨的热点，海商法是民法的特别法还是一个独立的法律部门？文章并不致力于解决这一论题，而是从民法对海商法的理论给养入手，系统分析民法对海商法的深远影响。我国《海商法》更多舶来的特征使之民法特性大减，从而未能与我国海运实践结合紧密，而这也成为未来《海商法》修改时所要考虑的重要因素
[关键词]民法；海商法；罗马法
一、民法对海商法的贡献
海商法被很多学者认为是民法的特别法。{1}理由大体是：海商法调整的法律关系的属性决定了海商法属民事法律范畴；海商法同民法有共同的制度根基——民法的基本原则；海商法的许多制度源于英美法，但均可用大陆法的民法基本原则，阐释其海上运输关系和船舶关系。{2}但是也有学者对《海商法》的这种属性感到担忧，认为民法与海商法互为基础，不能认为民法是海商法的母法，因为在民法尚无规定相关制度时，《海商法》就已经确定了船舶优先权制度。近年来我国制定民法典的高呼声中，《合同法》的规则被用来对《海商法》进行重新审视和评估，“本以为稳定的海商法的阵脚被撼动了”，且大有新近民事法律对《海商法》指手画脚之意。而司法实践中出现的此类现象也同样引起了学者的思考，“司法实践中更存在一种趋势，就是在《海商法》278条中找不到答案，就一转身冲到民法那头去，这种趋势的扩大化和后果不能不令人忧虑”。{3}凡此种种，催生了“《海商法》为‘非常特别的特别法’{4}”的说法。
民法法系对海商法和海事法的发展主要贡献在于它收集、保存并发展了古代海事习惯法而形成了跨国海商法。民法法系非常重视法典化，将法律体系中通用而优秀的原则统一安排在一个系统框架内，民法法系就将此运用到了海事习惯法中。在法典编纂中再把某些法律特点注入这些惯例，而后补充进某些原则，形成前所未有的海商法的书面渊源。通过查阅这些渊源，各国的法官再结合当地的实践补充当地适用的惯例，他们以后做出的判决又会被记载入后世的法典，这些法则又会被加入当地的元素而做出新的调整。所以，民法法系的精神和重要原则推动了海商法向世界各地的传播，也促进了海商法本身的发展和全球化的进程。
二、罗马法对海商法的影响
罗马人创设了世界上最早的海商法典，沿用至今，公元534年的《查士丁尼法律汇编》被认为采用了很多来自公元前800年的《罗得海商法典》的概念。{5}虽然罗马法对海商法的原始贡献并不为人们所知晓，{6}但是罗马法保存下来的许多概念确实影响了海商法发展的进程。在罗马法中可以找到扣船、利息、碰撞责任和海难抢劫的非法行为等所涉内容。{7}
三、19世纪的法典对海商法的影响
19世纪是民法典编纂的黄金时代，始于1804年拿破仑颁布的《法国民法典》和1807年由其颁布的《法国商法典》。《法国商法典》所包含的海商法规定，改进和发展了首次被编入1681年《海事条例》的许多原则，这些规则一直到上世纪60年代都没有被修改过，1967年，法国才对海商法进行了全面修订。2000年，法国颁布了新的商法典，新法典只是1807年法典的重编，以法典的形式重新制定数百年来分散在各法律中的规定。然而，新法典在很大程度上忽视了海商法，所以五部主要的上世纪60年代通过的海商法成文法仍继续实施于法国海商法领域。早在上世纪初，受法国民法典的影响，荷兰、比利时、意大利、海地、智利等民法法系的国家，纷纷颁布各自的民法典或是商法典，并把海商法规定其中。
四、民法法系的海商法对普通法系国家海商法的影响
（一）对英国的影响
即使是在那个一般只与普通法才有联系的英国，也可以找到民法的影响。就如与他们相对应的北欧和西欧国家，早期的英国商人和法官在处理海商法问题时都是以《奥列隆惯例集》为指导的。{8} 除了法典的影响，民法法系对英国的影响还体现在英国的海事法院。英国海事法院出现于爱德华三世期间，在处理海盗问题时首次出现，其后不久就扩大其管辖权，将其他海事问题也纳入其中。海事律师和海事法官都是接受罗马法训练的民法学者，{9}他们在法庭的辩论中会经常用到海事惯例、商人的习惯法以及民法。{10}
英国海事法院还会遵循民法的诉讼程序。由此可见，民法法系对英国海商法早期的形成和发展产生了重要而深远的影响。而那些按照民法原则拟定合同的外国商人对这种法律的统一表现出了前所未有的热情。正如一位商人所言，他们希望出现在适用“自然法，即被称为‘商人习惯法’，是在全世界通行的法律”的法庭上。{11}这意味着要由民法来编纂和补充习惯法。外国商人都是依据海事法或民法订立合同，那些合同间的区别不应该依据与其无关的法律进行审判，不论这在案件中是暂时的还是决定性的。限制海事管辖权的范围由普通法法院决定，17世纪70年代，海事管辖权的范围被普通法法院限制为：在公海上发生的侵权行为、在公海签订的海事合同、其他海事法院判决的强制执行等。{12}后来，随着判例的累积，法官们更多地参照他们先前的判例，把民法的原则或惯例尘封到了不易再触及的地方，英国法律独特的体系愈加发展成熟，民法对英国海商法的影响有了减弱。但是不能否认的是民法对英国海商法发展的初期重要而卓越的影响。作为唯一可获得的书面海商法的渊源，民法为英国法官们提供了权威的法规参考，而且如有需要，海事法院的法官们还可以用民法原则和商人习惯法对其法典和普通法做出补充。英国的海商法影响了许多国家，比如美国、加拿大、澳大利亚等，所以这些国家的海商法体系也都间接源于民法。加拿大最高法院曾肯定过这种影响：“毫无疑问，英国海商法很大程度上归源于民法传统，而加拿大海商法则主要来源于英国海商法。普通法在早期处理商务和海商问题时几乎无法可依，海事法院在处理海事纠纷时，都是在适用大陆发展起来的原则。”{13}
（二）美国海商法的民法踪影
美国是英美法系保留民法海商法形式最彻底的国家。以下三个表现可以说明这一点。第一，美国海事法院继承了英国海事法院的民法审判权。对于海事请求扣船保全的制度规定在1938年美国国会通过的《联邦民事诉讼规则》第十三章“若干海事请求补充规则”{14}之中（Rule B Attachment），而这种保全救济制度在英国早在1800年就不再使用了。英联邦中的加拿大、澳大利亚、新西兰、新加坡等国都遵循了英国的做法废止了该补充规则。第二，美国在成立后不久的1789年第一届国会上采纳了美国法院程序管理法，{15}确认了海事法院的民法特性，称作“海商法院”与英国海事法院迥然不同。第三，美国拒绝采用许多国际公约，比如《1851年船东责任限制法》船东责任限制仍保留了古老的民法委付原则。{16}由于没有参加《1910年碰撞公约》，直到1975年，美国都不采用碰撞按过失比例分摊原则，而是采用平均分摊责任原则。{17}比起法国、德国和其他大陆法系国家，美国更接近民法海商法。
四、我国现行《海商法》与民法的关系
与海商法律制度发达的英美国家不同，我国的《海商法》并无深厚的民法渊源，其作为移植而来的法律很难有独立的理论体系和深厚的理论修养，更谈不上深入结合我国的海商、海事实践，而是大量借鉴了海商法领域公认或国际海事组织和联合国贸易法委员会通过的国际公约、国际惯例或者国际准则。所以，民法对我国《海商法》的影响甚微，民法中有利于海商法发展的精神和原则也无从体现，而这些，正是未来《海商法》修缮时所要遵循的原则。
