基础设施公私合作（PPP）项目债权人的介入权研究

时间：2021-03-08 20:09:11　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：基础设施公私合作（PPP）项目债权人介入权作为保障债权人利益的重要机制，是指“允许PPP项目债权人在出现法定或约定的情况时，对PPP项目公司与其合同相对方之间的合同关系进行介入以及接管项目公司的权利”。我国PPP项目的相关文件中，也对债权人介入权做了规定或约定。债权人亲自或指定第三方履行项目公司的合同义务，或指定第三方概括继受项目公司的合同权利义务，可以通过合同法下的债权让与规则或为第三人利益订立合同的规定进行解释和规范，但是，单纯依靠现行法下的缺省规则并不能妥善平衡各方的利益，因此，PPP项目债权人有必要参与到项目公司对外（主要）合同中，即通过直接协议明确介入的权利及介入的法律后果。
　　关键词：PPP；债权人介入权；债权让与；第三人利益合同；合同概括转移；直接协议
　　中图分类号： DF438 文献标识码：A 文章编号：0257-5833（2018）03-0092-12
　　作者简介：楼建波，北京大学法学院副教授，博士生导师（北京 100871）
　　基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作（PPP），是指政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。PPP模式引入我国后，一直受到政策的支持和舆论的追捧，但其落地率不高的问题也引发了人们的担忧①。PPP项目落地率不高的原因有很多，但法律的不健全，无疑是阻碍PPP发展的一个重要因素。PPP项目涉及基础设施建设、项目融资和项目管理，与此相关的法律很多，本文仅对PPP项目债权人的介入权从民商法的角度进行定性，讨论其在现行法下的性质及合理构造问题。需要说明的是，作者在本文用PPP项目债权人指代向PPP项目提供融资的银行或其他金融机构，这也是许多官方文件中的提法。
　　融资是PPP项目成功的关键。在大部分基础设施和公共服务领域的PPP项目中，项目资本金一般只占项目总投资的20-30%左右，甚至更低。②介入权（step-in rights）正是为PPP项目提供非股权资金的银行债权人为保护自己的利益而在一般担保方式之上设定的权利保障机制，往往在PPP项目债权人与项目公司之间的合同中规定。 [英]達霖·格里姆赛，[澳]莫文·K·刘易斯著：《PPP革命——公共服务中的政府和社会资本合作》，济邦咨询公司译，中国人民大学出版社2016年版，第125页。国内目前对于介入权制度的研究主要从建设工程领域和经济学领域入手，法学界对介入权的研究主要集中在政府介入权方面，对债权人介入权问题则鲜有涉及。
　　除引言和结语外，本文分三个部分。第一部分是对基础设施公私合作模式中的PPP项目债权人介入权的概述。在介绍其内涵和外延后，提出PPP项目债权人介入权的经济实质是债权人通过对项目资产的直接控制来保障债权人，但与我国仅在PPP项目主协议或融资合同中对PPP项目债权人介入权做经济实质层面的约定不同，国外实践中强调PPP项目债权人通过与PPP项目的各主要参与人签订直接协议约定具体的介入方式。在第二部分中，从比较法的角度，对美国、英国、法国法下PPP项目债权人介入权的法律解释进行了介绍、概括与评价，发现各国对PPP项目债权人介入权的法律解释多着眼合同法，而且以实现介入权的可强制性为目标。更重要的是，虽然各国法律的缺省规则都能从某种程度上构造出债权人的介入权，但这些缺省规则都离不开当事人间直接协议的补充和完善。第三部分则以我国现行法律为蓝本，在借鉴国外经验的基础上，建议在法律上尽量把合同法作为介入权的基础，把介入权的经济实质翻译成法律语言；并在指出合同法上的缺省规则的不足后，建议除在PPP项目主协议和融资协议中规定介入权外，PPP项目债权人还应通过直接协议规定其对不同项目合同的介入权。
　　一、PPP项目债权人介入权的经济实质及法律解释上的困难
　　（一）PPP项目债权人介入权的内涵和外延：经济实质的描述 vs. 权利义务的细化
　　财政部2014年11月29日发布的《政府和社会资本合作模式操作指南（试行）》（财金〔2014〕113号）第24条对债权人介入权做了如下规定：“当PPP项目出现重大经营或财务风险威胁或侵害债权人利益时，债权人可依据与项目公司签订的直接介入协议或条款，要求社会资本或项目公司改善管理。”之后，财政部于2014年12月30日在其公布的《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》（财金〔2014〕156号）中以附件的形式公布了《PPP项目合同指南（试行）》；国家发展和改革委员会于2014年12月2日在其公布的《国家发改委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）则以附件的形式公布了《政府和社会资本合作项目通用合同指南（2014年版）》。关于这两份指南的性质、作用及使用中的注意事项，参见“两部委两份PPP项目合同指南的区别与联系”，http：///p-1748162198.html，2017-11-20。的第11.5.1条就规定“当乙方存在第35条款的违约行为，可能导致本合同提前终止且乙方未能在约定期限内纠正和补救时，本项目融资方有权根据需要行使直接介入权，包括直接或间接指定甲方认可的合格机构参与本项目的管理、接管本项目全部或部分管理权、或者提请甲方启动临时接管机制，乙方纠正和补救了违约行为的，融资方应停止行使介入权。”

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