论可控性法官刑事自由裁量权之构建
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摘要：自由裁量权一直是法学界的热点问题之一，广泛存在于司法领域和行政领域。随着我国司法体制改革的不断深入，法官自由裁量权逐渐成为人们争论的焦点问题。法官的刑事自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，有其存在的必然性和价值，但在司法实践中确实存在部分法官滥用刑事自由裁量权的情况，如何在中国司法改革进程中构建适合自己法治状况水平的法官刑事自由裁量权是学术界和司法界一个不容忽视的课题。基于中国法治建设的现实考量，从实体、程序、制度、社会层面建立起一种可控性的刑事自由裁量权，可以有效防止司法的堕落，维护司法公正和法律权威。
关 键 词：自由裁量权；刑事自由裁量权；可控性
中图分类号：D922.1 文献标识码：A 文章编号：1007-8207（2012）11-0100-05
收稿日期：2012-09-18
作者简介：刘云（1977—），女，山东枣庄人，济南行政学院副教授，法律硕士，研究方向为宪法与行政法。
自由裁量权一直是法学界的热点问题之一，广泛存在于司法领域和行政领域。随着我国司法改革的不断深入，法官自由裁量权逐渐成为人们争论不休的焦点问题。反对者认为，在中国目前的法治状况下法官不能拥有自由裁量权，法官拥有自由裁量权将会导致更严重的司法腐败。但也有人主张，法官应在严格规则之下行使自由裁量权。因此，如何在中国司法制度改革进程中构建适合自己法治建设水平的可控性法官刑事自由裁量权，是学术界和司法界一个不容忽视的课题。
一、自由裁量权与法官刑事自由裁量权的含义
“自由裁量权”一词来自西方。在西方，自由裁量权有着多种意义，英国学者R·帕滕顿对其进行过详细论述，①比较权威的解释就是《牛津法学大词典》对“自由裁量权”的界定。《牛津法律大辞典》认为：“酌情做出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予法官的权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。”[1]（p261-262）“法官自由裁量权”的提出最早可以追溯到英国衡平法时期，衡平法的出现第一次从词源意义上明确了法官自由裁量权。关于“法官的自由裁量权”，国内有很多学者也对其进行了深入的研究。其中，北京大学的陈兴良教授认为，法官自由裁量权是“在法律没有规定或规定有缺陷时，法官根据授予的职权，在有限范围内按照正义原则处理案件的权力”。[2]（p443）《诉讼法学大辞典》认为，“法官自由裁量权是英美法系国家赋予法官在某种情况下所行使的一种权力。在审判中，法官行使自由裁量权不被证据所左右，也不屈从于权力和各种争执，只是依据公平正义和理智的道德来决定争讼。……法官行使这一权力，目的是使法官能对各种特殊的情况灵活处理，法官若失去了这种权力，法律就会更经常地受到苛刻、不公正的指责。”[3]（p326）综合来看，所谓法官自由裁量权，是指法官在审判过程中，为实现社会公平、维护法律正义，在认定事实和适用法律的基础上，独立准确地处理案件的司法权力。
法官在刑事领域的自由裁量权就体现为“法官刑事自由裁量权”。一般来说，法官的刑事自由裁量权是指在刑事审判过程中，法官为实现社会公平、维护法律正义，在认定事实和适用法律的基础上，独立准确地处理刑事案件的司法权力。从本质上讲，刑事自由裁量权是一种司法权力。法官的刑事自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，它贯穿于刑事司法的全过程，包括查清案件事实过程中的自由裁量权、选择适用法律过程中的自由裁量权、最终刑事裁决时的自由裁量权等内容，刑事自由裁量权在刑事审判活动中处于重要地位，对刑法的实施具有至关重要的意义。
二、法官刑事自由裁量权存在的必然性与价值
（一）法官刑事自由裁量权存在的必然性
⒈立法的局限性决定了法官自由裁量权的存在。众所周知，法律具有普遍性、确定性、规范性等特点，但是任何法律都不是完美无缺、疏而不漏的，法律也有其局限性，立法本身具有不周延性和模糊性，法律不可能对各种犯罪及其刑罚作出包揽无遗和详细的规定，普遍的法律规范和个案处理之间必然存在一定的距离，这就注定了立法本身存在着补充的必要，这是自由裁量权存在的现实基础，因此，立法的局限性决定了法官刑事自由裁量行为的客观必然性。自由裁量权的存在是法官裁判权的应有之义，法律的裁判往往与法官个人对法律的理解、法官的观念和价值取向有千丝万缕的联系，给法官司法裁判权，就必须给他自由裁量权。法官适度的自由裁量权，在一定程度上可以弥补法律规定僵化的缺陷，有助于实践中创制新的法律规则。
⒉社会生活的易变性要求必须赋予法官一定的自由裁量权。法律是制定于过去、适用于现在、规范着将来的行为规范，具有相对的稳定性，这是刑法的安全价值所在，也是保障刑法的严肃性与权威性的需要。但是社会生活的不断变化导致了法律的稳定性与社会生活易变性之间的矛盾。为消解二者的矛盾，刑法也应该是不断发展，与时俱进的，应该具有灵活性，但是刑法的灵活性与刑法的稳定性本身也是一种矛盾，为了保持刑法的严肃性和权威性，必须寓刑法的灵活性于稳定性之中，因此，化解法律稳定性与社会生活易变性矛盾的办法就是授予法官一定的刑事自由裁量权。
⒊立法语言的普遍性和抽象性需要法官自由裁量权。法律规范具有普遍性与抽象性之质性，法律作为一种阐释性的概念，只有被解释才能变得具体有效，因为语言在不同语境中的歧义和含糊是不可避免的。刑事法律中的语言或者概念、词语都存在着被解释的可能。即使是一种事实性的已得到准确表述的概念，在考察具体问题是否具有刑法意义上的构成要件时，也存在着对事实本身从什么角度以及如何评价、取舍剪裁等问题。[4]
（二）法官刑事自由裁量权的价值分析
法官的刑事自由裁量权是刑事审判权的重要组成部分，它贯穿于刑事司法的全过程，在刑事审判活动中处于重要地位，对刑法的实施具有至关重要的意义。法官的刑事自由裁量权，在具体刑事案件的审理实践中是必要的。一是可以有效促进司法正义的实现。刑事司法的首要价值就是实现正义的要求，为了实现刑事司法的正义、人道、安全与秩序的价值目标，必须允许法官刑事自由裁量权的存在。如前所述，由于社会生活的易变性使得法律不能穷尽一切，在刑事审判中，就需要法官依照公平与正义的原则，综合考量各个案件的不同情况对案件进行裁量，作出符合公平与正义原则的裁决，法官行使自由裁量权，就是为了最大限度地实现法律的公平与正义。二是有利于进一步补充、完善法律和发展法律。法律一经立法机关制定出来，就成了一些“死”的条文，具有僵化的一面，但是，法官在法律适用上却具有相对的灵活性，“法律只是特许的人即法官的活动，而不是一套概念（规则、原则或任何其他东西）。法官运用裁量权来改变规则，而尽管裁量权可能受到原则的约束，但却不是有原则的……说到底，法律就是法官对你的案件所作所为”。[5]（p146）因此，法官引用法律审判案件是一个积极主动的工作。尽管在我们国家法官不能创制法律，但法官在案件审理中对法律的解释、论证直至做出判决，在很大的程度上弥补了刑法典的局限，丰富了司法审判的实践，间接地对法律进行了有效的补充与完善，有利于推进立法发展。
