论公用事业特许经营合同的司法救济
时间：2021-03-03 12:04:20 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：公用事业特许经营合同一直作为我国公私合作的主要形式，但学界对其的司法救济途径一直存在争议。新修改的《行政诉讼法》虽将之纳入行政诉讼的规制框架内，但仍然未能消除实务界的争议，并且存在缺乏具体制度设计的困境。从实务视角出发，结合行政附带民事诉讼制度的优越性，将特许经营合同归入行政审判庭则便于附带民事争议的解决，可增强特许经营合同纠纷的行政诉讼途径之支撑。从特许经营合同的特性出发，对于特许经营合同在行政诉讼中的具体制度进行建构，从而提高特许经营合同行政救济途径的操作性亦属必要。
关键词：公用事业特许经营合同;行政诉讼法;行政诉讼;司法救济
一、问题的提出
随着民主政治的发展和私人参与社会管理意识的增加，世界范围内对于政府治理理念的理解从传统的政府主导的行政高权行为转向融入更多协商精神与民主因素的公私合作。这一理念的转变催生了实践中大量的公私合作现象的出现。
就我国而言，公私合作主要采取的还是特许经营这种方式。其概念可定义为：政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或则其他组织，明确各自权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务的协议。[1]特别指出，下文中“特许经营合同”特指公用事业特许经营合同，与“特许经营协议”作为同义使用。
长期以来，学术界对于公用事业特许经营合同的法律性质争论不一。理论上对于特许经营合同的法律性质的困惑导致该类合同发生纠纷适用何种程序加以救济也是莫衷一是。所幸的是，国务院同意由六部委联合颁发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中对于特许经营合同的纠纷解决途径作了规定。[2]新修改的《行政诉讼法》及其司法解释也针对特许经营合同作了明文规定[3]，将特许经营合同纠纷纳入行政诉讼的制度框架内。然而这并不意味着争论的停息与问题的解决，细析之尚存在以下几点难处：
（一）相关立法未能完全消除理论与实务操作分歧。以六部委联合颁发的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》为例，第五十一条规定：特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。表面上看，是允许行政诉讼程序的启动，但语焉不详的“具体行政行为”并没有加以明确，具体到特许经营合同中行政主体的哪些行为应当被认定为行政行为依然不得而知。在实践中往往还是需要行政相对人与法院针对起诉的行为进行判断，换言之，一旦法院认定行政相对人所诉行为并不是具体行政行为时，是否意味着行政诉讼程序的必然不适用而应当采取民事诉讼程序？显然存在疑问。
新版《行政诉讼法》于2014年11月1日修改完成，而财政部于2014年12月30日下发《关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》表示：在PPP模式下，政府与社会资本是基于PPP项目合同的平等法律主体，双方法律地位平等、权利义务对等，应在充分协商、互利互惠的基础上订立合同，并依法平等地主张合同权利、履行合同义务，显然与《行政诉讼法》规定存在出入。无独有偶，发改委在2015年1月19日公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）第四十八条中规定：特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。很明显这种对于特许经营合同法律性质理解的差异同样存在于实践之中，足以造成相当的困惑，显然不利于公私合作的进一步开展。同时也说明针对特许经营合同的解决方式不单单是法律明文规定即可，尚需理论与实务界提供充实的支撑依据，增强法律规定自身的合理性与说服力。
（二）特许经营合同行政救济缺乏明确的具体制度。良好的法律制度不仅仅得益于其合理的内在理论支撑，更需要恰当的具体制度实施。新修的《行政诉讼法》虽将特许经营合同纳入行政诉讼的规制范围内，但从法律规定本身而言，缺乏明确具体的制度规范。其中《行政诉讼法》针对特许经营合同在第十二条第一款第十一项和第七十八条做了规定，司法解释进行了相应的扩张，但也仅有六条规定，很难涵盖特许经营合同审理的实务问题。特许经营合同之所以能够引起学界极大的争议，一个关键点就在于该合同兼有行政合同与民事合同的特性。简单的以现有的行政诉讼制度套用该类合同纠纷的审理，显然面临现有制度的多方制肘。举例而言，法院在以行政诉讼程序审理特许经营合同过程中，于法律适用上，能否适用《合同法》以及在多大范围内可以适用就存在较大的难题。毕竟《合同法》明确规定其只适用于平等民事主体之间订立的合同。法律制度的衔接脱轨，对于特许经营合同的行政诉讼程序开展实为难题，并且这样的难题还不在少数。显然，针对特许经营合同在行政诉讼程序中的审理在遵循行政诉讼法一般原理的基础上尚需要特殊的制度安排。
二、基于实务角度的特许经营合同法律性质判断新视角
（一）“民事合同说”与“行政合同说”评析。主张特许经营合同为民事合同的理由主要有以下几点：首先，合同标的是民事权利。政府特许经营合同标的是特许经营权， 是民法上的财产权利。[4]其次，就合同内容来看，都是规定合同双方的合同权利与义务。最后，公用事业特许经营合同之所以区别于其他行政行为就在于其借助契约实现行政管理的目的，作为一种契约自然属于民事合同。
应当说将特许经营合同定性为民事合同是有一定的合理性的，这对于政府严守契约，防止行政权侵犯私人权利有一定积极作用。但深思该理论就会发现其内在的不足之处。仅从特许经营合同的产生而言，它是行政机关引入私人契约精神变革行政管理模式的产物，因而不可避免的带有行政公益性质。而维护公共利益，势必要求行政机关在特许经营合同中享有一定的类行政权的特殊权利。对于这类合同兼采权力因素与契约精神，如果在履行过程中双方发生争议，由于民事行为与行政管理行为交织在一起，其中既有民事争议，又有行政争议。[5]如果仅仅将其作为民事合同加以调整而无法进行行政救济，则私人部门的权利是无法得到最大化的保护的。
