《跨太平洋伙伴关系协定》国有企业章节的中国应对
时间：2021-03-02 04:00:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
内容摘要：《跨太平洋伙伴关系协定》调整大型国有企业和指定垄断的商业活动，要求缔约国法院管辖在其国内从事商业活动的国有企业和指定垄断，确保国有企业和指定垄断按照商业考虑和非歧视行事，保证接受了非商业援助的国有企业和指定垄断不会给其他缔约国造成不利影响或对其他缔约国内产业造成损害，同时满足高标准的透明度。《TPP协定》缔约方大多作了第17.4条和第17.6条保留，将特定企业、特定行业或特定商业活动所涉及的所有国有企业和指定垄断，或与特定地区和人群的商业活动纳入例外。
关键词：TPP协定 非商业援助 透明度 国有企业减让表
《跨太平洋伙伴关系协定》（《TPP协定》）第17章题为“国有企业和指定垄断”。首先需要明确的是，在《TPP协定》框架下，国有企业条款属于横向议题，不同于关税减让、动植物卫生检疫等有具体边界的纵向议题。横向议题影响全部或部分纵向议题，其原则贯穿于协定多个章节；而纵向议题最后达成的协议条款的原则和规则也作用于国有企业，包括但不限于货物贸易、服务贸易、投资、争端解决等多个纵向议题章节。〔1 〕第17章的规定是结合国有企业和指定垄断的优势地位特征所作的特别规定，因此对国有企业和指定垄断而言，首先适用第17章规定，17章没作特别规定的事项则适用《TPP协定》其他章节的一般规则。
一、《TPP协定》“国有企业和指定垄断”章节概述
作为国际条约，《TPP协定》直接约束的是各缔约国。《TPP协定》第17章题为“国有企业和指定垄断”，第17章主要规定的是缔约国应如何管理本国的国有企业和指定垄断，规定缔约国应确保本国的国有企业和指定垄断遵守商业一般规则，禁止缔约国使用令本国国有企业和指定垄断获得竞争优势的非商业援助，规定缔约国如何认定本国的货物、服务是否受到了其他缔约国国有企业和指定垄断的不利影响和损害等。
类似的，GATT1994第17条规定了WTO成员应确保其国营贸易企业（国营贸易企业是一类国有企业）在其涉及进口或出口的购买和销售方面以符合GATT1994对影响私营贸易商进出口的政府措施所规定的非歧视待遇的一般原则行事。并且从既有的WTO争端解决实践来看，如加拿大小麦案（DS276），如果国营贸易企业没有遵守这项义务，则无论企业所在成员是否干预，该成员都要承担国际法下的责任，〔2 〕但无论该案专家组还是上诉机构都没有直接认定缔约方是否有义务积极干预国有企业行为。如果延续这一思路，则《TPP协定》缔约国有监管的义务，如果国有企业没有遵循第17.4条的“商业考虑”或“非歧视”要求，则缔约国就未能适当履行《TPP协定》下的监管义务。因此，从国有企业的角度来说，企业的商业活动应符合《TPP协定》所确立的原则和规则，否则就会令其所在国违反《TPP协定》义务。
《TPP协定》第17章并不限制国有企业或指定垄断参与国际经济活动，对此第17.2条“范围”下的第9项已经作了明确表述。《TPP协定》第17章的主要目的，一是促进国有企业与私有企业的公平竞争，二是防止国有企业通过非商业援助给予其国有企业优势进而影响到其他缔约国的货物、服务贸易及投资。因此《TPP协定》第17章仅适用于主要从事商业活动的大型国有企业和指定垄断，并在附件17-A中以排除界定的方法将过去连续三个财政年度中任何一年从事商业活动的年收入在2亿特别提款权以下的国有企业和指定垄断排除在适用范围之外，相应的，满足过去连续三个财政年度中每一年度从事商业活动的年收入在2亿特别提款权以上的国有企业和指定垄断就符合“大型”的特征，当其从事商业活动时，即适用第17章。而这样的大型国有企业从事商业活动时，按照《TPP协定》的规定，必须按照商业一般原则行事，而且不能在接受了缔约国非商业援助的前提下对其他缔约国的货物、服务贸易及投资造成不利影响，进而损害另一缔约国的国内产业，同时国有企业应配合所在缔约国完成第7.10条的透明度要求下的信息披露。
二、《TPP协定》第17章条款的特色条款分析
《TPP协定》第17章具有不同于以往多边贸易协定和区域、双边自由贸易协定的特点，标准较高，也有隐含陷阱。
（一）国有企业和指定垄断的界定
在第17.1条定义条款中，比较值得关注的是“国有企业”的定义。按照第17.1条，满足下列三个条件之一即构成第17章管辖的国有企业：（1）政府直接拥有50%以上的股份资本（股权）；（2）政府通过所有权益行使50%以上的投票权（投票权）；（3）政府拥有任命董事会或其他类似管理机构大多数成员的权力（任命权）。其中第一、二项相对容易规避，50%以下的相对控股和投票权即可，也契合中国目前推行的混合所有制改革，但第三项基于企业日常管理影响力的企业所有权判断方式对目前体制下的中国企业运作则构成较大挑战。一方面，《TPP协定》缔约国将很可能将此标准作为判断“国有企业”的法律标准，从而中国在《TPP协定》缔约国的投资者符合任命权的标准的也会被视为国有企业。另一方面，目前所有《TPP协定》缔约国均未对此定义作保留或例外，且基于控制的判断标准在国际经济法上也已经得到一定的接受，中国若谋求加入《TPP协定》，则不接受“国有企业”定义的可能性很小。但笔者建议中国在其他自贸协定谈判中不要纳入任命权标准，以免扩大“国有企业”范围。
第17.1条中还需要关注的是“指定垄断”的定义，指《TPP协定》生效之日起缔约国指定的私营垄断者和指定或已经指定的政府垄断者，从而将该章的调整范围扩大到了非国有企业的私营企业。
（二）第17.5条要求缔约国法院管辖在其国内从事商业活动的国有企业和指定垄断
第17.5条的核心内容是监管中立和司法中立，要求各国在国有企业行政监管和诉讼管辖中，适用同样的规则，并且特别强调一国对外国控制的国有企业和指定垄断的商业活动的司法管辖权，可以接受其企业和管理部门针对该外国国有企业和指定垄断商业活动中违反商业活动所在国法的诉讼。
