《涉外民事法律关系适用法》涉外离婚条款适用分析
时间：2021-02-27 16:03:42 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：我国《涉外民事法律关系适用法》涉外离婚条款在颁布实施后，适用效果有待商榷。在对35个涉外离婚案例的判决书进行分析归纳总结后，笔者发现《法律适用法》诉讼离婚条款在司法实践中存在条文混用以及范围不明确的问题。笔者结合案例进行分析，寻找这一条款在立法和司法实践上的问题所在，并提出立法建议。
关键词：法律适用法；协议离婚；诉讼离婚
《涉外法律关系适用法》在立法时分别于第26条及第27条中对协议离婚和诉讼离婚的准据法适用作出规定，但是却没有对其中“离婚”的范围作出解释，也没有明确其与原有的《民法通则》以及《民通意见》中涉外离婚条款的关系。
笔者在“无讼”法律文书网中，从2013-2016年案例中共搜索出35个涉外离婚法律诉讼案件，并对其中法律条文适用做出整理统计，发现案件的判决存在《适用法》第27条与23条混用的情况，以及27条适用缺位的问题。
一、法条混用
从实际司法案件来看，《适用法》第27条适用的案件一般是案情比较简单的夫妻离婚诉讼，这类案件又会涉及到夫妻财产分割问题，也就是《适用法》第24条夫妻财产关系所调整情形。但在因财产划分以及子女抚养问题而诉至法院的案件中，夫妻双方对是否离婚早已没有争议，无需通过诉讼途径来解决离婚问题。因而，有第27条出现的案件，往往案情十分简单，法官只需根据法院地法选择合适的准据法即可。然而，针对27条，在司法审判中还是出现了条文混用的情况。
在唐某与赵某离婚纠纷一案[1]中，具有中国国籍的原告唐某向法院提起诉讼，请求与具有苏里南国籍的赵某离婚，双方没有财产纠纷也不存在子女抚养权争议。在被告未提交答辩状也未出庭的情况下，法院做出缺席判决，以《适用法》第23条及27条所提供连接点指向我国婚姻法的适用。在本案中适用23条（夫妻人身关系）作为连接点的提供依据显然是错误的。
《适用法》第23条主要是对离婚时夫妻之间人身权利出现纠纷的冲突法规定，而本案并没有任何一方的诉求涉及到了夫妻双方的人身权利。因而，法官对案件的定性出现错误，错将夫妻婚姻关系纠纷定性为人身权利纠纷。也从一个侧面反映了27条限定范围的模糊，条款中只简略说明，诉讼离婚适用法院地法，而又将离婚时经常涉及到的财产分割问题、子女抚养权问题单独立法，这就造成了各条文之间调整范围的重叠，从而使得法条在司法实践中出现混同使用的情况。
二、《适用法》27条的适用缺位
有学者认为，因《适用法》第27条并未明确离婚的具体范围，且根据《适用法》第51条[2]的规定，该法没有对《民通意见》第188条[3]的效力予以否认，那么这两条中离婚的效力就应当是等同的，应认为《适用法》27条中离婚的效力及于离婚以及因离婚而引起的财产分割，因而在判决中不论是适用《民通意见》第188条还是《适用法》第27条都有相同的效果。
然而，《适用法》虽然没有拟定法律废除条款，但《民法通则》中的涉外离婚条款采用“同一制”的立法方式，其中“离婚”的范围覆盖了协议离婚与诉讼离婚两个方面，而《适用法》的“分割制”则对协议离婚和诉讼离婚分别作出规定。两条虽都对“离婚”的法律适用作出规定，但“离婚”在法律上所指代的范围却不尽相同。
为解决上述问题，最高院在2012年出台的《涉外民事法律关系适用法司法解释（一）》（后文称为《解释》）中对条文间效力的争议问题做出了进一步的限制，《解释》第3条规定，涉外民事关系法律适用法与其他法律对同一涉外民事关系法律适用规定不一致的，适用《涉外民事关系法律适用法》的规定。因而，当上述法律冲突出现时，根据《解释》的规定，应当优先适用《适用法》第27条。
更进一步来说，这一理论还忽视了两部法律各自的体系性。《民通意见》只用一条规定来对夫妻关系的法律适用加以规范，再无其它条文对夫妻关系做出更详细的规定，而《适用法》则在第21、22、23、24、26及29条中对夫妻人身关系、财产关系、协议离婚、诉讼离婚和扶养义务做出了细致且全面的限定，若将诉讼离婚一条中离婚的调整范围扩大至夫妻人身关系、财产关系等方面，就必将架空其它各条的适用，从而使部分法律条文失去存在价值。
三、涉外离婚条款立法建议
为解决诉讼离婚条款的适用问题，就要对离婚条款进行整体讨论。
解决27条适用缺位问题，一方面需以司法解释的方式明确适用法中诉讼离婚条款与旧有法律间的关系，确定在诉讼离婚中《适用法》27条优先适用的原则；另一方面则可以考虑将《适用法第》26条与第27条合并，将协议离婚认定为诉讼中的协议离婚，在诉讼离婚条文中以款的形式加以规定，再用司法解释的方式对条款的调整对象做出限定，如协议離婚的效力、他国判决的承认执行等。
这样既能够增加诉讼离婚条款连接点，让法官在审理案件过程中能够有更充裕的选法余地，让当事人在诉讼中能够有合理的意思自治，也不至于让26条与27条在诉讼外和诉讼内都处于适用缺位的尴尬境地。
注释：
①唐某与赵某离婚纠纷一审民事判决书上思县人民法院（2015）上民初字618号
②《涉外法律关系适用法》第51条《中华人民共和国民法通则》第一百四十六条、第一百四十七条，《中华人民共和国继承法》第三十六条，与本法的规定不一致的，适用本法。
③《民通意见》第188条我国法院受理的涉外离婚案件，离婚以及因离婚而引起的财产分割，适用我国法律。认定其婚姻是否有效，适用婚姻缔结地法律。
参考文献：
[1]李双元.涉外民事关系法律适用法的制定研究[M].长沙：湖南人民出版社，2013.245
[2]高宏贵.中国涉外民事关系法律适用法研究[M].北京：法律出版社2016.246.
[3]刘元元.我国涉外离婚法律适用规则的新发展及反思，中国国际私法与比较法年刊2013[C]（16）：246.
[4]袁发强.中国涉外家事法律论丛[M].北京：法律出版社，2017.84-96.
