独立董事的“独立性”研究|独立董事独立性研究的重难点
时间：2019-05-12 03:22:50 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘要】独立董事制度是个“舶来品”，从美国来到中国近十年来，一直“水土不服”，以致状况不断。本文从云南景谷林业股份有限公司（下称景谷林业）独立董事不作为事件为突破口，指出我国独立董事“不独立”的根本原因是，我国缺乏完善的独立董事制度，提出建立“独立董事薪酬的第三方存管制度”，使得独立董事真正“独立”，进而提出构建一部适应我国公司治理结构的《独立董事法》的设想。
【关键词】独立董事；独立性；制度；研究
一、景谷林业之“乱”象
2012年5月中旬，管理漏洞百出的景谷林业（600265）居然逆市飘红，不知道什么原因导致这个2011年每股亏损1.04元的股票如何得到市场的青睐，笔者觉得匪夷所思，提醒投资者擦亮眼睛。其实，该公司匪夷所思的事情还是蛮多的，本文从独立董事的角度列举近几年景谷林业三件匪夷所思的事情，谈谈独立董事的“独立性”。
（一）任期已过，现任董事会拒绝交权，“泰跃系”与“云南景谷傣族彝族自治县政府”争夺对“景谷林业”的股权，而泰跃系在失去实际控制人地位之后，却违法长期把持景谷林业董事会，拒绝交权。
（二）贱卖资产一年后升值4.44亿，在2007和2008年中，景谷林业两次卖掉其子公司——北京君合百年房地产开发有限公司的股权，制造了盈利的假象。而接盘方中新地产（00563.HK）却在2009年通过出售北京君合股权获得了4.44亿巨大收益。
（三）景谷林业总经理王宇蹊跷离职又复职，景谷林业于2009年10月20日公告，王宇因个人原因在未来两周内不能履行总经理职务，公司随即指派董秘邱海涛暂代总经理之职。2009年11月2日王宇回公司上班，官复原职。
二、不作为的独立董事
所谓“独立董事”，即指在经济利益上、人事关系上独立于上市公司、上市公司经营管理者、上市公司的控股股东之外的外部董事。中国证监发在二○○一年八月十六日发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（下称《指导意见》）的通知，指出：“上市公司的独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”
景谷林业的管理层明显违反了《中华人民共和国公司法》、《上市公司披露信息管理办法》等相关法律法规，存在损害中小股东权益、信息披露缺乏诚信等违法违规行为；公司大股东、二股东为了争夺在“实际控制人”地位而展开“恶斗”，公司出现了种种“乱象”。公开资料显示，目前景谷林业有三位独立董事，这些独立董事们个个学识渊博、位高权重，但他们在这些重大违法违规事件面前，却集体“失声”选择了沉默。讽刺的是，现任景谷林业的董事长居然是浙江某上市公司的独立董事。对照《指导意见》，虽然不能确定独董们有没有受到“主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响”，但是他们显然没有负“诚信与勤勉义务”，没有“维护公司整体利益”和“关注中小股东的合法权益”，这是典型的独立董事不作为事件。
三、独立董事“独立性”的制度约束
在我国现阶段，独立董事的纲领性文件就是《指导意见》，有时候也在其他法规中零星提及独立董事。根据现行的独立董事制度，我国独立董事的“独立性”有：
（一）独立董事的“独立”任职资格
在《指导意见》“第一条“上市公司应当建立独立董事制度”中明确指出：“上市公司应当”“聘任适当人员担任独立董事”，董事会成员中应当有三分之一以上为独立董事，其中应当至少包括一名会计专业人士。在《公司治理准则》第五十二条也指出，在上市公司董事会的审计委员会中，至少应有一名独立董事是会计专业人士。
第三条又说“独立董事必须具有独立性”，并且具体罗列了7种人员不得担任独立董事：在上市公司或者其附属企业任职的人员及其直系亲属和主要社会关系；直接或间接持有上市公司已发行股份1%以上或者是上市公司前十名股东中的自然人股东及其直系亲属；在直接或间接持有上市公司已发行股份5%以上的股东单位或者在上市公司前五名股东单位任职的人员及其直系亲属；最近一年内曾经具有前三项所列举情形的人员；为上市公司或其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员；公司章程规定的其他人员以及中国证监会认定的其他人员。
（二）独立董事应当发表“独立”意见
在第六条中，《指导意见》明确规定“独立董事应当对上市公司重大事项发表独立意见”。在第一款中具体规定了下列几种情况必须向“董事会或股东大会发表独立意见”：
1、提名、任免董事。
2、聘任或解聘高级管理人员。
3、公司董事、高级管理人员的薪酬。
4、上市公司的股东、实际控制人及其关联企业对上市公司现有或新发生的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的借款或其他资金往来，以及公司是否采取有效措施回收欠款。
5、独立董事认为可能损害中小股东权益的事项。
6、公司章程规定的其他事项。
四、独立董事不“独立”的深度研究与对策
在我国，独立董事制度其实是个“舶来品”，它是在一个特殊背景之下产生的，2001年，我国的许多上市公司爆发财务丑闻，如银广夏虚构利润、亿安科技操纵股价、大股东抽干“猴王”血等等以及成都市蜀都会计师事务所、湖北立华会计师事务所、深圳“中天勤”会计师事务所等知名会计师事务所的造假案，尤其是“中天勤”在“银广夏虚构利润”案件中为虎作伥的帮凶形象，更使国人惊呆。在此背景下，中国证监会从美国引进独立董事制度，《指导意见》应运而生，开宗明义提出：“为进一步完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”上市公司“应当建立独立的外部董事（以下简称独立董事）制度”。
在我国现阶段，涉及独立董事制度的文件就是《指导意见》，充其量只能算部门或者“行业规章”。所以景谷林业的独董们没有负“诚信与勤勉义务”，在重大违法违规事件不作为，是因为他们深知“违规”成本太低，另外粗放型的《指导意见》真正可以“指导”处罚的漏洞太多。 （一）独立董事的聘任制度
《指导意见》在第一条第三款规定“聘任适当人员担任独立董事”，除了其后文说的会计人员外，“适当人员”是一个很模糊、很笼统的概念，即使排除了不能担任独立董事的7种人以外，能够担任的人群依然十分庞大，谁适当？谁（下转第20页）（上接第18页）不适当？这样“聘任适当人员担任独立董事”最终只能是上市公司管理层凭借自己的眼光，或者说上市公司从自己的利益出发使用的一个筹码，这些公司所聘用的独立董事只能是“人情董事”，而这些“人情董事”不可能有“独立性”，最终也只能是“花瓶董事”。
因此，在独立董事的聘任问题上，建议制定更加细致的聘任范围，建立严密的也就是最起码的“回避”制度。
（二）独立董事的提名权和选举权
对于独立董事的提名，《指导意见》中规定，上市公司董事会、监事会、单独或者合并持有上市公司已发行股份1％以上的股东可以提出独立董事候选人，并经股东大会选举决定。公开资料显示，经过这样提名的独立董事候选人十有八九能够在股东大会上“被选举”。
主要毛病就是在这个提名机制上，首先，虽然现在的股东大会只要持有股份就可以参加，并且有投票权和选举权，但是，如散兵游勇的中小股东能齐心协力参加股东大会吗？一股一票的投票方式，就为大股东控制独立董事提供了可能，占据绝对或相对控股地位的大股东绝对可以利用选票优势来控制独立董事的选举。其次，一个经过“大股东”提名选举产生的“独立董事”，如何让他做到不受“主要股东、实际控制人、或者其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响”、不“损害中小股东权益”是值得商榷的事情，事实上，这样的独立董事是绝对不可能独立的。
因此，必须修改制度，建立一种能够让中小股东拥有独立董事提名权的提名方式，同时要允许中小股东拥有征集选票的权利，以保证能够选出中小股东提名的独立董事。
（三）独立董事的薪酬制度
所谓独立董事的薪酬就是担任独立董事所获得的报酬。独立董事“独立监督权”与独立董事的薪酬制度息息相关。现行的独立董事的薪酬制度是，《指导意见》中虽然指出上市公司应当给予独立董事适当的津贴，但并没有明确规定津贴的出处和支取原则。这样一来独立董事薪酬的多少、高低绝大部分是上市公司董事会决定，不存在双向讨论的余地。独立董事的薪酬和独立董事本身一样，成为利益输送的工具，其直接结果是促成独立董事成为“非独立”董事。
我建议，在规定上市公司向独立董事支付薪酬的同时，还必须规定支付形式、支付来源和支付原则，尤其在支付形式上，我郑重提出建立“独立董事薪酬的第三方存管制度”，何谓独立董事薪酬的第三方存管制度？就是规定：上市公司应该支付给独立董事的薪酬，在每年的年初一次性存入中国证监会指定的银行帐户，然后根据其工作情况分期按时发放给独立董事，以彻底改变“吃了人家的嘴短，拿了人家的手短”的窘境，做到独立董事的真正“独立”。
综上所述，独立董事不独立的根本原因是我国缺乏完善的独立董事制度。市场经济是法制经济，正是由于没有完善的法律基础，我国独立董事制度在推行过程中，不可避免会“水土不服”。其实，发生在景谷林业的独立董事不作为事件，绝对不是个案，就整个上市公司层面来说，仅仅是冰山一角而已。因此尽快建立一部适应我国公司治理结构的《独立董事法》已迫在眉睫，把独立董事制度提高到法律法规层面，从而使独立董事不但“独立”、还要“懂事”！
参考文献
[1]中国证监会.关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见.2001,http://finance.省略/y/66022.html.
[2]国务院发展研究中心.我国独立董事制度存在的问题及对策探析[J].2007.
[3]陈六一.独立董事问题研究[J].浙江金融,2007(10).
作者简介：陈六一（1961—），男，浙江天台人，硕士研究生，浙江经济职业技术学院副教授，高级会计师，九三学社浙江省委员会委员，研究方向：财会、金融、证券、艺术品鉴赏。
