搭便车行为 [浅析不正当竞争行为中的搭便车行为]
时间：2019-01-23 03:25:40 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：在不正当竞争行为中，有一种搭便车行为，其与混淆行为、诋毁行为等有着本质的不同，并具有自己独特的价值。随着反不正当竞争法研究的深入以及人们对已取得的工商业成果保护的重视，搭便车行为被广泛禁止，但对搭便车行为的构成要件以及禁止范围，却很少有人涉足。本文正是对搭便车行为进行的初步的探讨。
关键词：不正当竞争；搭便车；竞争
中图分类号：F038.2 文献标识码：B 文章编号：1009-9166（2011）0011(C)-0299-02
一、搭便车行为的界定
1、搭便车行为的定义。所谓搭便车行为是指为自己的商业目的，故意直接利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力的行为[1]。目前，许多国家的反不正当竞争立法及相关理论都对搭便车行为或多或少地进行规定和阐述，但表述各不相同。例如美国法律中，搭便车行为主要包括商标淡化行为和盗取他人商业价值行为。在法国主要是指寄生行为[2]。即“不正当利用他人成果的行为”。
2、搭便车行为与模仿自由原则。正如外国学者所言：“占有和利用他人的成就是文化和经济发展的基石。模仿自由的格言是自由市场制度原则的写照”[3]。模仿是创新的基础，在市场竞争中，只有允许对他人成果进行模仿和利用，技术和经济才会不断地更新和发展。但是不加限制地允许模仿，会助长一些人的投机心理，减弱创新者的创新动力，从而破坏有效竞争。笔者以为模仿自由的界线应是对竞争的维护。如果认定搭便车行为的本身破坏了竞争，那么这种认定本身就是错误的。对模仿自由原则和搭便车行为划定的界线应是对竞争的维护与促进，同时，搭便车行为是在维护竞争的前提下来维护竞争者，对竞争者的保护只能屈从于对竞争公益的维护。
3、搭便车行为所保护的利益。对于搭便车行为所保护的利益，笔者以为应是工商业者为取得工商业成就所付出的努力以及形成成就所带来的利益而不是工商业成就本身。搭便车行为的概念最重要的是“利用他人的工商业成就而未付出实质性的正当努力”，其着眼于“利用”而非“侵害”，所以，为取得工商业成就而付出的努力以及形成成就所带来的利益才是搭便车行为所保护的利益。仅仅是对工商业成就本身的侵害，应由传统的商标侵权等一系列制度调整。明确这一点，有助于我们将搭便车行为与其他行为区分开来。
二、搭便车行为的构成要件
1、工商业成就。（1）付出巨大努力和资财。工商业成就的取得，多因之有巨大的资财付出与努力。但是付出巨大努力和资财仅应成为对搭便车行为救济时所考量的因素，而不是搭便车行为的认定标准。（2）该成就专属于该工商业者（专属性）。工商业成就的专属性，是搭便车行为所必须要判断的一环。在商标淡化理论中，“专属性”主要是指“识别性”，即商标所具有的与特定商品或服务相联系的特性。商标淡化的“专属性”（识别性）的认定尚且易于判断，对其他的搭便车行为的“专属性”的判断就显得模糊复杂。例如美国1977年的“足球协会”案，法院认为“将原告的球迷运往体育场的交通公司，或出售爆米花的小贩，都会因原告组织的比赛而获利。但是这一观点从来没被解释为，当成功的商业活动带来连带性的服务时，他人不得从相关的需求中获利。”[4]可见，对专属性的认定，实际上也就是对搭便车行为所保护的“工商业成就资产”的范围的认定。（3）显著性。因为工商业者所从事的领域不同，该工商业成就在该领域是否具有“显著性”，并值得保护的判断标准自然也不相同。这需要法官根据具体案例具体分析。商标淡化中对著名商标的显著性的判断标准，虽各国各异，但都从为商标具有显著性所付出的努力和商标所具有的显著性两个方面来考察，很具有借鉴性。
2、利用。搭便车行为的判断标准中最重要的一点就是“利用”。只有明确“利用”的准确含义，方能将搭便车行为与其他行为相区别，也方能有效地判定搭便车行为。一些“侵害”而非“利用”他人工商业成就的行为，不应列入搭便车行为之内。
3、对搭便车行为所保护的利益――工商业成就资产的侵害。工商业成就资产的侵害是搭便车行为认定标准中，必须要考虑的一个重要标准。如果工商业成就者的任何利益没有受到侵害，也就是搭便车行为所保护的利益没有受到影响，那么就没有保护的必要。对工商业成就资产侵害的认定，不同的领域有不同的标准。
三、搭便车行为的限制
由于搭便车行为所保护的利益（工商业成就资产）具有极大的不确定性，使得搭便车行为的适用很模糊。如果对搭便车行为的适用不加限制，必然导致搭便车行为的滥用，从而破坏有效竞争。对搭便车行为的限制，笔者以为主要从时间、地域和目的三个方面。
1、时间限制。工商业成就可分为持续性的持有和暂时性的持有两个方面。对于持续性的持有的工商业成就资产，保护的时间应至其显著性和专属性消失为止。对于暂时性持有的工商业成就，应确定一个时效，以利于有效竞争。美国的“国际新闻社”一案中，下级法院对国际新闻社所下的禁令是禁止被告原封不动地抄录原告的新闻或新闻的实质内容，直到该新闻的商业价值消失为止，近似于对持续性的持有的工商业成就资产的保护，显然不妥。最高法院也认为确定较为明确的禁令的期限，也许是最好的方式。
2、地域限制。地域性的问题也就是市场选择的问题。市场选择应包括地理市场与专业市场两个方面。对工商业成就资产的范围也应从这两个方面进行界定。地理市场。对于地理市场，有两个问题值得探讨。其一，如果某一市场主体的工商业成就仅局限于某一地域（如北京），其他市场主体在更大的地域作对该成就的近似的使用（如全国），可否认为是搭便车行为呢？对此应具体分析。但总的原则是在更大地域的使用不同于“利用”，很难说就是搭他人的便车。其二，在两个不相衔接的地理市场。专业市场。任何工商业成就的取得仅局限于某一专业领域，在该专业领域之内，他人才可能利用其成就，在领域之外，他人很难搭该成就的便车。以美国Mead Data Central，Inc.，v.Toyota Motor Sales，U.S.A.，Inc案为例，法院认为Mead Data公司的数据库商标“LEXIS”在普通成年中只有1%（1%中又是律师和会计师）的人认识，该商标不具有识别性。而Toyota Motor公司的汽车商标“LEXUS”面向全国及各个领域，不会引起“模糊”。如果Toyota Motor公司标有“LEXUS”商标的汽车，其市场恰好定位于以律师和会计师为主体的消费者人群中，“LEXUS”商标会不会淡化“LEXIS”，有无搭便车之嫌，就值得深思。所以，对专业市场的认定，对搭便车行为的认定有着重要的影响。
3、目的限制。对搭便车行为的认定，必须是基于商业目的而利用他人的工商业成就才构成搭便车行为，基于非商业目的特别是公共目的，即使符合搭便车行为的其他要件，也不受搭便车行为的规制。对此，美国反商标淡化法的规定比较系统。
四、搭便车行为的适用
由于搭便车行为所保护的利益具有极大的模糊性，因此，在适用过程中，法律的不确定性很强。搭便车行为理论的发展，更多是在实践层面的操作。笔者以为，法院对搭便车行为的认定及规制，应按照事实认定、政策考量和规则适用的顺序进行。特别是政策的考量是实践中最值得研究的问题，因为现代反不正当竞争法的司法实践需要政策的考量的因素。
结语：搭便车行为是各种不正当行为中，最具活力又最不确定而学者探讨较少的领域。理解“竞争”与“利用”两个概念的含义是理解搭便车行为的关键。因为有“竞争”的考量，对搭便车行为的认定及适用必须加以限制，对搭便车行为的构成要件的探讨，也就是对搭便车行为限制的探讨。许多搭便车行为的问题，最终还是要回到“竞争”这一原点。因为有“利用”的认定，搭便车行为方能与其他的行为相区别，方具有自己的特色。
作者单位：昭通师范高等专科学校
作者简介：马磊（1982.09― ），男，法学学士，助教，在昭通师范高等专科学校工作，从事法学研究与教学工作。
参考文献：
[1]孔祥俊.反不正当竞争法新论.人民法院出版社2001年版.第236页.
[2]法国竞争法的实践.欧洲法通讯.第一辑.法律出版社2001年版.第178页.
[3]孔祥俊.反不正当竞争法新论.人民法院出版社2001年版.第135页.
[4]李明德.美国知识产权法.法律出版社2003年版.第270页.
