法官论坛99：对于审理涉建设工程商事纠纷案件调查报告
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法官论坛 99：关于审理涉建设工程商事纠纷案件的调查报告 2014-09-04
审判研究
欢迎您的关注订阅和转发分享 欢迎您输入日期提取历史消息 资料来源 ‖ 南京中院民二
随着城市建设和房地产业的不断发展，涉及建筑工程的商事纠纷案件数量日益增多。由于建筑市场的特殊性，涉建设工程的商事纠纷出现诸多不同于其他商事纠纷的特点。司法实践中，对于建筑施工单位的项目经理或其他相关人员在工程施工过程中对外所从事的买卖、租赁、借贷等商事交易行为责任主体的认定标准不一，对有权代理、职务行为、表见代理等具体把握上亦有不同认识，亟需深入调查研究，统一司法尺度，以保护当事人的合法权益，规范建筑市场的商事交易。
一、涉建设工程商事案件基本情况
为全面了解南京市基层法院涉建设工程商事案件的审理情况，系统分析该类案件审理中存在的普遍性问题以及事实认定、法律适用方面争议较大的难点问题，我们在调查收集南京市近三年涉建设工程商事纠纷的典型案例、召开座谈会的基础上对该类型案件的特点、疑难问题及审判对策等进行了综合分析调研。总体而言，涉建设工程商事纠纷案件呈现如下特点。
（一）涉建设工程商事案件的类型主要为买卖、租赁和借贷
我们在南京市范围内挑选了 57 件典型案例（涉及的案件类型如图一）。原告起诉要求被告支付款项的主要依据是对账单、欠款说明等，因建筑市场存在层层分
包，印章管理混乱，人员流动频繁等情况，在上述单据上的签字或印章往往为被告不认可，被告一般会以商事交易的经办个人未经授权或并非其员工，自己并非义务主体为由拒绝支付款项。从上述案例的判决结果来看，有 48 个案件都支持了原告的诉讼请求，法院支持原告诉请的理论依据主要为职务行为、表见代理及委托代理。另在部分案件中，法院是基于实际的供货关系来认定被告为义务主体（详见图二）。
（二）商事交易经办人身份难以查明
原告倾向于选择施工企业为单一被告，审判过程中从事商事交易的经办个人不愿出庭作证，甚至下落不明，增加了该类案件的审理难度。建设工程质量与人民的生命、财产安全休戚相关，国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。尽管《建筑法》禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。但由于早期的建筑市场发展过程中监管缺失，实践中存在大量转包和挂靠现象，由此产生的后果是在同一工程中存在诸多的施工主体，与原告进行商事交易的一般是实际施工单位的员工，但该员
工又可能会以转包单位、挂靠单位员工的身份出现于工地的公告牌或签证、工程验收文件中，商事交易的权利和义务由哪一方施工主体来承担，往往成为案件的争议焦点。
（三）印章管理和使用混乱
原告主张权利的依据往往是结算凭证，有的结算凭证虽然加盖了总包或分包单位的印章，但技术资料专用章也频繁出现，施工单位往往会以印章伪造或该印章不能用于货款结算为理由，对结算凭证不予认可。根据印章管理制度，使用不同印章是施工单位细分责任的需要，技术章、资料章都是项目章的细划，技术章是在技术资料上（如工序、材料申报等）加盖，资料专用章，是在非验收资料、技术资料的工程资料上加盖，以技术章代替项目章不符合印章管理规定。还有些项目部使用未经备案的印章，甚至为了方便临时雕刻印章，一旦发生争议，供货方往往对在结算凭证上签字人员的身份及代理权难于举证。
（四）合同订立及履行情况复杂
为建筑工地提供材料、设备的交易相对人往往是自然人个人或者个体工商户。关于这些自然人身份的材料供应商、设备出租商等法律意识不强，在追求商事交易营利性的同时往往忽略对交易过程的证据保全。就合同订立情况而言，很大部分涉建设工程的商事交易没有订立书面合同。关于合同履行的情况，有相当数量的案件，原告不能提供履行合同的原始证据，如送货单、出库单、签收单等。有的虽然提供了原始单据，但签收人的身份往往又难以认证。由于工程施工队伍大多存在人员不稳定性和工作职位不固定性的特点，在大批量、多车次的供货工程中，供货方在供货时很难做到要求对方固定一位双方均认可的签收人员。一旦发生纠纷，收货方往往会否认签收人员的存在，进而否认收货的事实，导致案件事实很难查清。
二、涉建设工程商事案件存在的主要问题
（一）对涉建设工程商事纠纷哪些基础交易事实要进行必要的审查
由于合同签订不规范、履行合同的凭证不齐备等客观现象的存在，审判实践中对于原告方所要承担的举证义务要求不一。一些法院往往仅以原告所持的结算欠条等简单证据即认定存在基础交易事实；另一些法院则要求原告对具体的合同履行事实，如履行时间、送货量、货物来源、已结算货款额等细节问题进行举证。举证义务要求不一导致事实和证据判断、判决结果也大相径庭。
（二）是否有必要明确涉建设工程商事行为的性质
无论职务行为、委托代理亦或是表见代理，最终的法律责任都是由建筑企业来承担，我们在调研中发现一些案件疏于分析和判断行为性质。个别案件在未查清商事交易的经办人与施工企业之间关系的情况下，简单以个人是项目经理或工地负责人等事由认定个人行为系职务代理；在认定表见代理的案件中，也有一些案件未能从表见代理的构成要件着手分析研判，甚至于认定“某个人的行为是被告公司的职务行为，即使不构成职务行为，也构成表见代理”。回避对行为性质作出明确认定，施工单位往往表示对判决结果难以信服。
（三）如何把握表见代理的裁判尺度
在挂靠、转包、违法分包等关系中，实际施工人以建筑单位名义对外从事的商事行为，其行为后果应由建筑单位还是由实际施工人来承担，除了相对人的请求权因欠缺债权基础事实被驳回诉讼请求外，主要取决于表见代理制度具体适用的结果。表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。“有理由相信”在司法实践中并没有一个统一的判断标准，如何界定和把握成为审判中的难点。
（四）能否适用连带责任有待进一步讨论
在挂靠、内部承包等法律关系中，工程承包单位往往会和实际施工的项目经理签订协议来确定各自的权利义务，其中一般会明确损失由项目经理负责。诉讼中原告有时仅起诉项目经理，有时将施工企业和项目经理均列为被告。虽然实践中判令被告单位与个人承担连带责任的案件比例并不多，但能否适用连带责任却存在很大的争议。
三、涉建设工程商事案件审理过程应把握的原则
（一）商事外观主义原则
外观主义指以交易行为人的行为外观为标准，来确立商事行为所产生的法律效果。依据外观主义，对于在商事交易中公示于外的事实，如与该事实的真实情形不相符合时，则对于信赖该外观事实的人应加以保护。外观主义着眼于对商事交易行为的合理推定，目的在于保护不特定第三人的利益和商事交易的安全。涉建设工程商事案件，在本质上仍然相近于买卖、租赁、民间借贷等普通商事案件，只是因为该类商事交易涉及建设工程，从而区别于其他买卖、租赁、民间借贷纠纷案件，但其与建设工程施工合同纠纷案件并无必然联系。因此，在确定该类案件的审理思路时，应该要坚持商事审判的思维方式，从买卖、租赁、民间借贷合同成立、履行的具体情况入手，分析原告的权利外观。
由于转包、分包、挂靠等现象普遍存在，建筑市场中存在实际施工人和名义施工人的分离。在涉建设工程的商事交易中，确定责任主体的依据依然是外观主义。一般而言，实际施工人以自己的名义对外订立、履行合同的，应由实际施工人自行承担责任。但如果交易外观表明实际施工人作为建设单位的员工或代理人，为建筑单位订立履行合同的，即便签字盖章体现的是实际施工人本人，应由建筑单位承担责任。该交易外观在法律层面上一般表现为委托代理、职务代理或表见代理。
此外，内部承包现象在建设工程领域也比较常见。在内部承包中，建筑企业一般与内部职能部门或内部职工之间签订协议，约定由企业负责财务、工程质量、技术、安全等的监督、管理、指导，并许可内部承包者在企业资质范围内组织人、财、物，完成一定项目的施工，实行内部独立核算、自负盈亏，并向企业缴纳一定管理费的经营方式。因内部承包协议一般约定承包人自负盈亏，司法实践中有人主张承包人应负诉讼中的实体责任，我们认为内部承包仅仅是企业内部的经营方式，并不改变企业本身的法律地位，承包人在承包期间以企业的名义而不是个人的名义对外进行商事交易，故商事交易产生的权利、义务应由企业享有或承担。如果商事交易的相对人明知承包人和企业之间存在内部承包协议，该商事交易行为对企业有无约束力？我们认为内部承包与挂靠最重要的区别在于施工人是否为建筑企业的内部人员，在内部承包关系中，项目经理为建筑企业员工，项目部为施工需要对外从事的商事行为可以构成职务代理，即便相对人明知项目部和企业系内部承包关系，企业依然要对项目部的对外商事行为承担相应的责任。
（二）尊重交易惯例原则
交易习惯是先前商事活动中形成的惯常模式或者习惯性做法。《合同法》多处提及交易习惯，从制定法的高度确认了交易习惯的地位。在涉建设工程商事纠纷案件的审判工作中，必须对其中的交易习惯进行考量，结合交易习惯来认定案件事实，合理分配举证责任。关于交易习惯如何确认的问题一直存有争议，一种观点基于交易习惯为单纯的事实，因此其证明过程应由当事人完成；[1]另一种观点基于交易习惯的规范属性，由此证明交易习惯的责任应由法院承担。[2]我们认为，交易习惯兼具有事实性与规范性的双重性质，交易习惯无可避免地掺入了无论是习惯形成之初的一般交易主体还是引起现时诉讼纠纷的特定的诉讼当事人，甚至是作为居中裁判者的法官的价值判断，这种判断本身就含有“规范性因素”。交易习惯若单纯由当事人予以证明，而赋予法官对交易习惯以消极的释明权，不足以使司法过程中信息交换和意思沟通顺利进行，从而有损诉讼程序的正义。
对于长期从事商事审判的法官，通过对相关案件的审判经验总结得出一些无需当事人进一步举证的交易习惯。如按照通常供货程序，供货单位在一定时期内分批向施工单位供应材料，如黄沙、石子、水泥等，不可能一下子都全部供应到位，要多次运送，每次送到后，施工单位材料员会出具送货单给供货人，一段时间后，供货商和施工单位结一次账，由施工单位收回小票，向供货商出具总的结算条，如欠条、结账单、收据等，因此按照通常交易习俗，供货人提供不出所谓小票，故对欠条等凭证不能强求有相应的小票作为凭证。
对于一方当事人先前行为所形成的交易习惯，一方主张该交易习惯可以约束对方，其应予以举证。如建筑企业施工项目众多且分散，为便于经营，项目部的技术资料专用章被广泛应用于各类合同、结算凭证，建筑企业往往不认可该类公章效力。一般来说，技术资料专用章不能用作对外签订合同或财务结算，供货商等在看到这枚印章时，原则上没有理由供货，但其如有证据证明该技术资料专用章曾用于技术资料之外的交易活动，建筑企业也通过付款、接受材料供应发票等履行合同行为予以认可的，应当认定该印章对外使用已经成为该公司或项目部的交易习惯，加盖该印章可以代表其真实意思表示。
（三）合同相对性原则
合同相对性原则是合同制度的奠基石，指的是合同仅对缔约方产生效力，除合同当事人外，任何其他人不享有合同上的权利，也不承担合同上的责任。但随着现代经济、社会的发展和交易的日益频繁，各国立法基于现实的考虑，在承认合同相对性原则的前提下，对该原则也进行了适当的突破，但是这种突破只是一种必要的补充和例外的规定，必须由法律明文规定才能适用。在涉建设工程的商事审判中，除了法律明文规定之外，我们不能随意突破合同相对性，扩大合同责任主体的范围。
建设工程施工合同纠纷的相关司法解释或指导性意见作了突破合同相对性的规定，如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》中规定：挂靠者与被挂靠者因履行施工合同而产生的民事责任，挂靠人与被
挂靠人应当承担连带责任。关于该类突破性规定能否适用于涉建设工程的商事案件，我们发现不同法院在认识上存在分歧。有些法院认为，该类规定虽然针对的是建设工程施工合同，但在商事纠纷的处理中也应当遵循。因为在工程中的买卖法律关系基本上是由实际施工人作为相对方，但实际上供货方往往是以工程而非实际施工人为对象进行交易，故对建设工程合同中的买卖合同关系要从实际情况进行考量，不应为形式上的合同相对性所约束。我们认为该观点不正确，建设工程施工合同的标的物为建筑物，为确保工程施工的安全、工程质量、工程进度及履约能力，相关法律对工程承包单位的资质有严格要求。《建筑法》第 26 条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。在建设工程施工合同纠纷中要求挂靠者与被挂靠者承担连带责任，实际上源自于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，[3...
