秦汉髡、耐、完刑考
时间：2021-04-09 20:02:57 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
提 要：髡、耐、完是秦汉时期的刑名，但是关于其适用对象、刑罚如何执行以及三者之间的关系问题，近百年来的法律史研究中始终存在争议。本文以秦汉时期的传世文献与出土文献为研究文本，提出髡、耐、完三个刑名之间的区别。髡刑从其产生至秦汉时期完成了从劳役刑到劳役附加刑的转变，耐刑在量刑轻重上与耐为隶臣妾相当，“完”字本身意为保留身体的完整，有时也作“完为城旦舂”的省略语。东汉以后髡、耐、完刑发生了重大变化，成为劳役刑的通称，至隋以后为徒刑所取代。
关键词：秦汉;髡刑;耐刑;完刑;城旦舂
秦汉史籍中经常将髡、耐、完三者并提，但是由于对史料理解的分歧以及史籍记载中的矛盾之处，对于髡、完、耐刑之间的关系历来存在较大的争议。目前学术界对此问题的研究主要形成了以下5种观点。第一种观点以沈家本、程树德为代表，认为髡与耐不同，而耐即是完。1第二种观点认为耐刑是剃去鬓鬚而保留头发，髡刑则是剃光头发和鬓鬚，髡即为完。2第三种观点认为在不同的历史时期，完的涵义并不一样：先秦至汉初，完相当于髡；而汉文帝以后，完又相当于耐。3第四种观点认为秦代完为耐，文帝以前完为耐或髡，文帝以后完是不加肉刑、髡刑的意思。4第五种观点认为髡、完、耐三者之间互不相同。5前辈学者的研究成果留下很多启示，但也有一些值得商榷之处，特别是结合张家山汉简的内容，我们发现其中许多问题还需要重新诠释。
一、髡刑——从劳役刑到劳役附加刑的转变
目前法律史学界普遍将髡刑视为一种剔去头发或剔去头发和胡须的一种刑罚。笔者认为，这种说法是值得商榷的，髡在文字意义上确是剃发的意思，《说文解字》中对髡的解释是“髡，剃发也”。6《左传•哀公十七年》记载了这样一件事，“（卫庄公）见己氏之妻发美，使髡之，以为吕姜髢”。7卫庄公看见别人妻子的头发很漂亮，就命人将她的头发剪下来，给自己的夫人吕姜作为假发。但髡刑作为一种刑罚来说，却并不仅仅是剔去头发。
史籍中对髡刑这一刑名的记载最早见于《周礼》。《周礼•秋官司寇》云：“髡者使守积”， 郑玄注曰：“髡者，必王之同族。不宫者，宫之为翦其类，髡头而已。守积，积在隐处宜也。”1郑玄认为髡刑最初为宫刑的替代刑，只适用于贵族。但是受到髡刑的人同时还要服劳役，即“守积”。《文献通考•刑考一》也说：“髡者使守积”，郑众注云：“髡当为完，谓居作三年，不亏体也。”姑且不论髡与完的关系如何，郑司农之注是注前代还是注当世，也都说明在他看来髡刑不仅仅是毛发刑，它从本质上讲是一种劳役刑。而且，值得注意的是，髡刑最初作为一种看守仓库物资的劳役刑，实际上在劳役刑体系中还是比较轻微的，与后世的劳动强度相比要轻松得多。
秦代髡刑的具体情况已很难做出确切的考证，秦史资料中不见有单独适用髡头的记载，《睡虎地秦墓竹简》中也未见髡刑。尽管如此，我们认为秦代一向轻罪重刑，不太可能有仅剃去头发的刑罚。秦代服修筑城墙这种劳役的囚徒是需要髡头的，《太平御览•刑法部》引《风俗通》云：“秦始皇遣蒙恬筑长城，徒士犯罪（亡）依（止）鲜卑山，后遂繁息，今皆髡头衣赭，亡徒之明效也。”2此时髡头已不再是宫刑的替代刑，让囚徒髡头穿赭衣的目的是醒目，防止其逃跑。秦始皇下“焚书令”也说，“令下三十日不烧，黥为城旦”，如淳曰：“《律说》‘论决为髡钳，输边筑长城，昼日伺寇虏，夜暮筑长城’。3按照如淳的解释，秦代黥为城旦者，皆要髡钳，即剃发并戴囚具，白天侦视边防动静，晚上修筑长城。故而，笔者认为，髡刑发展到秦代已经发生了变化，这种变化有两方面，一方面它从劳役刑这种主刑演化为其他劳役刑的附加刑，是其他劳役刑的加重形式；另一方面劳动的强度也有了极大的增加，从事的是修筑城墙这种高强度的体力劳动。
汉承秦制，汉法中仍无单独适用髡者，皆曰髡钳，是髡钳城旦舂的简称。髡钳城旦在文帝进行肉刑改革以后才产生，下文中将会论及。劳役刑中以城旦舂最重，髡钳城旦舂为城旦舂的加重刑。至今为止尚未见其他劳役刑如鬼薪白粲、隶臣妾等加髡钳的情况，似只有城旦舂可附加髡钳。不仅如此，汉代的劳役刑是有一定期限的，如淳曰：“城旦，四岁刑”，4汉卫宏撰《汉官旧仪》载髡钳城旦舂为五年，完为城旦舂四年。5不论髡钳城旦舂的期限是四年还是五年，并不影响其作为劳役刑的性质。但是与秦代不同的是，很有可能汉代服劳役刑的囚徒并非皆要髡头，有些囚徒是“不髡”的，正如《史记》索隐引江遂曰：“汉令称完而不髡曰耐。”6虽囚徒不必全部髡头，但奴婢却是要髡头的。《史记•季布列传》：“乃髡钳季布，衣褐衣，置广柳车中，并与其家僮数十人，之鲁朱家所卖之。”7季布为躲避刘邦追捕，乔装成奴婢，与其他奴婢一样，要髡头衣赭。季布的身份为奴婢而非囚徒，故而此处所言“髡钳季布”之“髡钳”并非是一种刑罚。再如，汉九年赵王张敖被告谋反，在被诏捕至长安的路上，赵王相贯高与客孟舒等十余人“皆自髡钳，为王家奴”，8随王至长安。
综上，至少在汉代学者看来，髡刑最初是一种有固定期限的劳役刑，为宫刑的替代刑。秦汉史料中也未见单独适用髡头的记载。《周礼》云：“髡者使守积”，说明在《周礼》成书的年代髡刑还只是较为轻微的劳役刑，只需从事看守物资这样较轻的劳役即可。而后髡头替代刑的性质发生改变，不再只适用于贵族，演变为劳役之上的附加刑。
二、耐刑——与耐为隶臣妾相当的劳役刑
对耐刑的性质，各种记载多有出入。自沈家本以来，大致形成了两种观点。一种观点认为，耐刑就是完刑，即两种刑罚都是剔去鬓鬚而保留头发。持这种看法的占大多数，包括程树德以及现在中国大陆地区出版的大部分《中国法制史》教材。另一种观点将耐刑与完刑相区别，认为耐刑不等于完刑，耐刑是剃去鬓鬚而保留头发，完刑则是剃光头发和鬓鬚，完刑实际为髡刑，持这种观点的代表是蔡枢衡先生。
（一）“耐”字的本义
耐刑具体产生于何时已不可考，但秦汉的文献中有关于耐刑的记载，且已发展为一种较为成熟的刑罚。“耐”字古写为“耏”，左边均为“而”字。《说文解字》云：“而，须也。”段玉裁注曰：“颊毛也，象毛之形。”1右边从刂、从寸，意为以刀剔去鬓鬚。作为一种刑罚，耐刑与髡刑常常被并提，应劭曰：“轻罪不至于髡，完其耐鬓，故曰耐。”2许慎在《说文解字》中也说：“耐，罪不至髡也”。3汉代以后，耐刑的刑名逐渐被废除，对耐刑性质的认识开始逐渐模糊。唐人作《礼记正义》将耐刑释为：“古者犯罪，以髡其须，谓之耐罪，故字从寸，寸为法也，以不亏形体，犹堪其事，故谓之耐。”4清人段玉裁作《说文解字注》，“耐之罪轻于髡，髡者剔其发也，不剔其发，仅去须鬓，是曰耐”。5仍将耐释为保留头发，仅剔去鬓鬚的刑罚。
（二）耐刑的性质
目前，学术界一般认为耐刑是比髡刑轻一等的刑罚，髡刑是剔去头发，而耐刑保留头发，仅剔去鬓鬚。6但是如果仅这样理解耐刑似乎仅流于对“耐”字表面的理解。而部分日本学者则认为，“耐”并非刑罚的具体称谓，而是一类刑罚即不施肉刑、较附加肉刑的劳役刑轻的劳动处罚的总称。7笔者认为耐刑不仅仅是剔去胡须的毛发刑，而应当与髡刑一样是一种劳役刑。但其并不是所有劳动处罚的总称，因为耐刑在整个劳役刑体系中明显轻于城旦舂，从其适用的罪名和刑罚的轻重上看，其大体相当于耐为隶臣妾。
如前所述，既然秦汉时期髡刑并非是仅仅剃去头发的刑罚，那么耐刑也不应当仅仅是剃去须鬓的刑罚，否则的话二者的轻重比将严重失调。笔者认为耐刑并非是一个独立适用的刑罚，它既可以如同髡刑一样作为劳役刑的附加刑，同时史籍中单独出现的“耐”，其轻重亦相当于耐为隶臣妾。具体论之，理由如下：
