论域观下的无被害人犯罪概念
时间：2021-05-08 16:03:43 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
*本文系黑龙江省教育厅项目“网络色情犯罪法律对策研究”（项目编号12534057）的研究成果之一。
［作者简介］黄大威，哈尔滨理工大学讲师，中国政法大学博士研究生。
①王牧：《犯罪概念：刑法之内与刑法之外》，载《法学研究》2007年第2期，第3页。
②李德顺：《价值论》，中国人民大学出版社1987年版，第269页。
③前引①，第4页。
④高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第44—47页。
⑤参见董玉庭：《三种语境下的犯罪概念》，载《学术交流》2010年第7期，第60—66页。
⑥储怀植、许章润：《犯罪学》，法律出版社1999年版，第2页。
⑦王牧：《新犯罪学》，高等教育出版社2005年版，第78页。部门法专论
摘要：不同的论域下有不同的犯罪概念。目前给无被害人犯罪所下的定义存在着论域不清的问题。无被害人犯罪的概念应区分刑法还是犯罪学论域。关于无被害人的含义是界定概念的关键。刑法中，无被害人犯罪的内涵要素是违背伦理道德并法益侵害不明显。犯罪学中，内涵要素是违背伦理但社会危害性小。外延上要与隐形犯罪、没有在意的犯罪相区别。
关键词： 论域无被害人犯罪法益侵害性社会危害性
中图分类号：DF611文献标识码：A文章编号：1673-8330（2013）03-0046-10
一、论域观下的无被害人犯罪
（一）论域观下的犯罪概念
在社会科学中，论域是指“由一定的社会要素构成的、具有特定社会内容、性质和结构的社会关系体系或领域。论域是认识价值对象的基本方法”。①犯罪是价值事实，具备不同于科学事实的特殊性，即犯罪是“一种主体性事实，就是通过主体本身的存在和变化而表现出来的事实”。②所以，“犯罪没有一般概念，或者说犯罪概念没有一般的定义”，③不同论域下有不同的犯罪概念。各论域中犯罪的共同性表现均是一种否定性的评价结论。在不同的论域中，如犯罪学、刑法学、宗教、道德等会有不同的定义。
我国通说认为，刑法中的犯罪是指具有社会危害性，具有刑事违法性，应当受到刑罚处罚的行为。④在犯罪学中犯罪的概念比较抽象，与刑事违法性无直接关系，完全由社会危害性确定，因此其犯罪边界具有弹性。⑤有人认为犯罪是指具有严重的社会危害性，应当受到处罚的行为；⑥有人认为犯罪是对社会历史进步具有一定危害的社会现象；⑦以上犯罪学中犯罪概念均体现为刑法之外研究犯罪。作为一种价值事实，刑法论域与犯罪学论域中的犯罪都体现了不同主体对这一类行为的否定性评价，犯罪概念在两个论域中都体现出具有社会危害性这一本质属性。
刑法作为规范科学，遵循罪刑法定主义，按照法律逻辑思维在法律之内解释和适用规范，以维护公正。犯罪学作为事实科学，将犯罪作为客观存在进行事实性研究，着眼于理性地认识犯罪现象，采取犯罪对策以控制、减少犯罪。刑法与犯罪学中的犯罪概念虽然都有社会危害性要素，但意义并不相同。刑法中的社会危害性具有非客观属性，法律体现了统治意志，适用时强调主观心态与客观行为相统一，遵循罪刑法定主义之下的刑事违法性，对应着受刑罚处罚的最严厉的后果。而犯罪学中，社会危害性是一种危害社会的事实属性，由理性认识犯罪与科学预防犯罪的研究目的所决定，这种社会危害性的认识不能附加统治意志，应单纯地从本来意义上把握社会危害的范围与表现形式，以审查的态度对现行立法进行批判性评价，以期作出有利于控制和减少犯罪的制度设计。同时，不能以犯罪人的主观罪过划定犯罪的范围，这样才能将不属于刑法中的犯罪但却危害社会的行为纳入研究范围，以期全面认识犯罪从而提出有针对性的对策。犯罪学中犯罪不受刑事违法性的制约，刑事违法性这一规范属性，在犯罪学中恰是作为被评价、被批判的对象而存在的。此外，刑法犯罪概念中的应受刑罚惩罚性，在犯罪学中则会成为犯罪预防体系中的一个部分。⑧
对于刑法中犯罪本质是社会危害性还是法益侵害性存在争议。王牧教授指出，在犯罪学论域的社会危害性，进入刑法论域应当称为“法益危害性”。犯罪概念在社会论域的本质是社会危害性，这是一切违法和犯罪的本质。在刑法论域中，犯罪概念的本质是法益危害性。社会危害性与法益侵害性的关系是这样的：社会论域的社会危害性通过刑法立法确认之后，变成刑法条文的具体内容，进入刑法论域后，某种行为成为法律打击的对象，其原因在于该行为危害了法律所保护的利益，可见，刑事立法的过程使社会危害性进入刑法领域变成“法益危害性”。法益危害性是被法律化的社会危害性。社会危害性是社会学论域的概念，在法学中使用并不恰当。社会危害性不是犯罪法律概念的本质，而是犯罪社会概念的本质，社会危害性是法律中犯罪概念的根据和前提，而不是法律概念的内容。⑨
在刑法论域中，社会危害性虽然能说明实质违法性，说明某种行为在刑法中入罪的实质合理性，但在出罪机制上存在巨大危险。由于社会危害性的判断是超规范的价值判断，某种行为的社会危害性质与程度的判断难以脱离主体的认识，不同的主体可能作出不同的评价结果，而权力有着天然的扩张的欲望，因而社会危害性理论蕴含着驱使刑罚权的行使者任意将公民的行为入罪的风险。可见，社会危害性理论因其超规范的属性，缺乏形式合理性，与法治理念、罪刑法定原则是相违背的。
大陆法系刑法理论的“法益侵害说”认为，犯罪的本质是行为对法律所保护的重要的生活利益的侵害。立法者将具有法益侵害性并应当苛以刑罚禁止的特定行为入罪，其内在依据就是特定行为具有法益侵害这一实质，因而法益侵害说满足了入罪的实质合理性的要求。从形式合理性的角度检视，法益因与法律的天然联系，以实定法的明文规定或者宪法原则作为特定行为入罪的前提条件，从而防止立法者超越规范所确认和保护的利益的范围，任凭个人价值偏好或政治需要而将公民的行为入罪。此外，法益有清晰的概念与外延，作为一种客观存在的生活利益，不是纯粹的价值观或其他观念现象，可以根据客观因果法则进行认定，从而使刑法处罚的范围具有合理性。⑩张明楷教授全面地揭示了法益的机能，指出法益是犯罪的内在根据，不但使其具有法律规范的解释机能，违法性评价的机能，更重要的是法益具有刑事政策的机能。法益是前实定法概念，因为法益的内容即利益，是在实定法予以保护之前就客观存在的，因而“法益概念不能简单地与法律的意义等而视之，而是必须包含独立的在刑罚规范之前的合理的现实内容”。所以法益具有指导刑事立法的刑事政策机能，在“立法论上是决定应该确立、维持哪些犯罪的指标”。社会危害性与法益侵害性具有同质性，社会危害性是法益侵害性的内容，张明楷教授指出法益侵害性与社会危害性是一致的，主张以法益侵害性替代社会危害性。
⑧参见张远煌：《犯罪理念之确立——犯罪概念的刑法学与犯罪学比较分析》，载《中国法学》1999年第3期，第127—135页。
⑨前引①，第3页。
⑩参见张明楷：《法益初论》（修订版），中国政法大学出版社2003年版，第203页。
［德］汉斯•海因里希•耶塞克等：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第315—316页。
［日］大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第92页。以犯罪本质的法益侵害说为基础，有学者提出将犯罪的概念分为立法概念与司法概念，与论域观下的犯罪概念具有异曲同工之处。犯罪的立法概念“实际上就是犯罪学所研究的功能性犯罪或刑事立法政策上所要考量的具有相当法益侵害性应当予以犯罪化的实质犯罪”，可见，刑事立法上采用犯罪的实质概念，是应然范畴；犯罪的司法概念是指具有刑事违法性的法定犯罪，即具有法益侵害性的行为经由立法确认为犯罪之后，由实质犯罪变为法定犯罪，从而具有刑事违法性，而形式特征使其与犯罪的立法概念区别开来。在司法中采用犯罪的形式概念，属于实然范畴。根据刑事一体化的要求，犯罪的立法概念与司法概念都属于刑事科学研究的对象，但从学科内部分工角度，刑事立法政策学研究犯罪的立法概念，而刑法规范解释学研究犯罪的司法概念。法益是立法概念的核心，只有具有法益侵害性，符合法益侵害理论的行为才能以立法规制，犯罪学对犯罪的定义是立法概念的基础，因为法益侵害性的判断，实际是脱胎于某种行为的社会危害性判断，“国家立法将某种行为确认为犯罪的根本依据是以侵害法益的形式表现出来的行为的社会危害性”。这种区分犯罪的立法与司法概念的思路，亦是区分论域来界定犯罪概念，并且，在刑事立法层面，犯罪的社会危害性与法益侵害性二者是在等同意义上使用的。
