刑法第13条但书的效用
时间：2021-04-28 00:01:50 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要： 我国刑法第13条是关于犯罪概念的定性加定量模式的载体，其中但书的规定具有重要的理论和实践意义。但书是对刑法总则、分则刚性规定的矫正与平衡。但书的所具有的出罪功能使得刑法之谦抑性活生生的跃然于刑法典中。
关键词： 但书； 刑法谦抑； 刑法
中图分类号： D924 文献标识码： A 文章编号：1009-8631（2010）06-0098-02
我国现行刑法第13条规定：“一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产， 侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”在我国刑法理论中，通说认为前段是对犯罪概念的原则性规定也即划定了犯罪圈，后段是从反面圈定了不是犯罪的情形，是对犯罪的补充；前段即为我国犯罪概念的立法定性的体现，后段是犯罪立法定量之载体。众所周知，此模式不同于国外立法定性司法定量之模式。已经有不少论者认为国外之模式优于我国，于是乎主张废除我们现存的但书规定，继而把异国之模式舶过来，那样的话我们又与国际接轨迈向具有里程碑意义的一步。但笔者认为，对待任何问题绝不可望而论断，必须考虑我国之国情并结合诸多因素来做出较为科学的结论。刑事立法在犯罪概念定性的基础上所附加的定量限制将我国的犯罪圈限制在一个较小的范围内，从根本意义上体现了刑法谦抑的精神，在实践中产生了良好的社会效果。本文将从以下几个方面论述但书规定在我国刑法中的重大意义。
一、立法上，彰显了非犯罪化思想
我国的刑事政策历来把打击的重点置于最严重的刑事犯罪活动，对社会危害性较大的行为认定为犯罪，对危害较小的行为尽量不认定为犯罪，因此我国的刑事政策本来就体现着非犯罪化。就字面意思而言，犯罪化与非犯罪化表面上看似是对立的，然其在深层次上却是统一的，只是看问题站的角度不同而已，即如何调整犯罪圈的大小。
首先，刑事立法中但书出罪的必要性。
从整体上说，我国刑事案件的数量大，然而其中的大多数案件都是犯罪情节轻微，危害不大的。从现实考虑没有必要将众多的轻微刑事案件全部予以刑法的严厉制裁。我们知道每一个国家的司法资源都是有限的，应将刑事司法力量的重点放在对事关国家稳固、社会发展、公民生命和财产安全的犯罪活动打击上，我国亦不例外。由于普通民众对犯罪分子抱有仇视甚至是歧视的态度，带着有色眼镜看待犯罪分子，就是对那些认罪态度较好刑满释放的犯罪分子也不例外，这会使得他们被边缘化，极难再社会化，那么其再犯罪的可能性成为必然趋势应该说不是在夸大虚词。如果对于社会危害较轻的公民不予认定犯罪，而依《治安管理处罚法》来处理，就可避免以上问题。因为社会生活中危害程度较大的行为毕竟只是少数，大量的是社会危害比较轻微的行为，这可以从十数年来我国所处理的治安违法案件和刑事案件的数量看出来。（见表1）
其次，将犯罪圈严格划定在适度的范围内，保障了人权，限制了国家刑罚权的过度使用，从而体现刑法的谦抑性。事实证明，刑事政策的“严而不厉”[1]与刑法趋于缓和、轻型化是一个国家快速进步、高度文明的表现之一。
第三，但书规定适应我国社会治安三级制裁体系——刑罚、劳动教养和治安处罚的结构要求。[2]我国法制以社会危害性的程度为轴心把反社会的行为分为犯罪、需劳动教养的罪错和违反《治安管理处罚法》的一般违法行为。如此之三级立体密网就可规制所有的危害社会的行为，达到规范社会的效果。
第四，我国1979年刑法和我国1997年刑法第1条均开宗明义地将“惩办与宽大相结合”政策作为刑法的立法依据之一。然而，在立法与司法实践中，给人的印象是惩办多于宽大。2006年3月在十届人大三次会议上的“两高”报告中，都明确地提出了“宽严相济的刑事政策”。笔者认为，这一刑事政策的提出具有深刻的时代背景，绝不是对“惩办与宽大相结合”的重复，而是意味着对过“宽严失衡”、“宽严不济”的刑事法制现状的反思，标志着我国基本刑事政策转型的开端。刑法对社会的调控应有其合理的度，过多与过少都不利于社会的发展。过少会导致社会秩序的混乱，从而妨碍社会的正常发展；过多则会导致社会活力萎缩的效果，也不利于社会的发展。笔者认为，刑法第13条“但书”的司法适用在缩小打击面，贯彻“宽严相济刑事政策”之宽的方面可以发挥很好的作用。
二、司法实践中但书规定的适用
司法解释允许直接援引“但书”作为个案出罪之依据。早在1989年11月4日，最高人民法院就出台了相关司法解释明确可依但书规定作为出罪的法律根据。事实上，有关审判机关(甚至包括检察机关)在必要的时候引用“但书”作为对被告人出罪的重要依据，早已成为司法实践中不争的事实。
第一，适用但书有利减少犯罪数，降低犯罪率。
定量的犯罪概念把情节显著轻微危害不大不认为是犯罪的行为排除在犯罪之外无疑是采用立法模式将犯罪数减少，犯罪率降低。这并非仅是表面现象，重要的是此规定可使那些具有初犯可能性和再犯可能性的人及时止步于犯罪的万丈深渊之外。
第二，立法定量留给了司法足够的裁量权，缓和了法律本身所不可避免的滞后性、稳定性与社会生活情形变更性之间的矛盾。
但书是司法实践中合理厘清犯罪与一般违法行为界限的重要依据。严格划清犯罪与一般违法行为的界限，是司法实践所要完成的最为重要的任务之一，在这一问题上，尤其凸显了但书司法适用中的重要价值所在。
第三，但书规定指导着刑法分则条文在具体个案中的适用。
刑法分则关于诸多情节犯、数量犯、结果犯的规定，虽然在相当程度上体现了定量的要求，但仅仅依据这些规定，仍然不能说绝对地划清了罪与非罪的界限，在一定的场合下，还必须适用“但书”将情节犯、数量犯、结果犯中“情节显著轻微危害不大”的行为出罪。可以肯定地说，刑法分则中的每一个具体犯罪都可能涉及“但书”所指向的“情节显著轻微危害不大”的情形。例如盗窃罪，1998年3月17日《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中确定了“数额较大”的标准，即个人盗窃公私财物价值500元至2 000元以上的(第1条第一项)。同时在该条规定，各省自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在前款规定的数额幅度内，分别确定本地区执行的“数额较大”的标准。特别值得注意的是，《解释》第1条第四项规定，偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。根据该项的规定，行为人偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，即使达到了司法机关确定的数额标准,也可以不认定为犯罪，此司法解释的依据就是但书的规定。
三、但书的适用取得显著社会效果
第一，及时化解矛盾，维护社会稳定。
将轻微刑事案件依但书作出罪处理，一方面给了行为人改过自新的机会使其不被社会所抛弃，另一方面缓和了行为人与被害人以及社会之间的因危害社会所造成的矛盾，而使其平和处理。同时节约了司法资源，从根本上而言也是在节约社会资源。
第二，体现我国传统治世经验。
有论者认为，从法文化传统来看，西方法律文化的基本特征之一，就是社会生活和国家管理尽可能多地依靠法律，表现在治理犯罪问题上的传统做法就是把反社会行为分为重罪、轻罪和违警罪，三者均由刑法管辖。东方法律文化的基本特征之一是国家管理和社会生活尽量少地依赖法律，表现在治理犯罪问题上，刑法只管具有严重社会危害性的行为。“但书”就表明立法者要把有限的司法力量用以集中对付严重的社会危害行为的战略思想意图[1]。
第三，体现了建设社会主义和谐社会的理念[2]。
近几年我国提出了建设社会主义和谐社会的目标。那么，减少犯罪数量、降低犯罪率无疑是建设和谐社会的重要内容之一。刑罚作为一种不得已的“恶”，应保持其谦抑性，那种代价昂贵得不偿失的刑罚是应当避免的。对于一个尚未丧失廉耻心且情节显著轻微的不法行为的实施者，定罪处刑的效果往往不如做非罪处理好。在建设和谐社会的今天，我们应当高度重视“标签理论”，注意运用刑法第13条“但书”来减少刑罚标签的消极后果。“但书”的司法适用对那些属于“情节显著轻微危害不大”的案件以非刑罚方法进行处理，让犯罪嫌疑人、被告人尽早从刑事程序中脱离，被标签的烙印就会较浅，其再犯的可能性也会较低，这有利于社会的和谐，有利于法治社会的构建。 综上所述，笔者认为，我国刑法第13条“但书”的规定，较为明确的界定了罪与非罪，在有效打击犯罪的同时亦将绝大多数的情节轻微的违法甚至是“犯罪”现象排除在犯罪圈之外（严重的刑事犯罪相对违法行为、轻微、普通刑事案件而言只占少数），体现了刑法谦抑精神有利于给初犯情节显著轻微刑案的人改过自新的机会，对于社会的和谐稳定具有重大现实之意。
参考文献：
[1] 严而不厉的刑事政策倡导者是我国的储槐值教授.
[2] 储槐值.刑事一体化论要[M].北京大学出版社，2007，118.
[3] 储槐植，张永红.善待社会危害性观念[J].法学研究，2002（3）.
[4] 杨忠民，陈志军.刑法第13条"但书"的出罪功能及司法适用研究[J].中国人民公安大学学报(社会科学版)，2008（5）.
