略论秦汉城旦舂刑
时间：2021-04-10 20:05:15 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
【摘 要】城旦舂刑名的产生与所服苦役有关，使用“城旦”这一表示男子所犯徒罪之名，若犯罪主体是女子则使用表示女性所犯徒罪的“舂”来指代其罪行。但在判罚男女徒刑以及指代男女刑徒时，城旦舂的使用同时存在互有交叉的现象。直到文帝改革时，才有了髡钳城旦舂这一新的刑名。
【关键词】城旦舂 交叉 髡钳城旦舂
一、城旦舂刑简介
城旦舂刑是徒刑的一种，最早起源于秦朝，秦朝的刑徒服役于国防建设、工程兴建、交通运输及工农业生产各个方面，其中城旦舂刑是最重的一种劳役刑。城旦舂刑名之由来与所服苦役有关：“城旦者，旦起行治城；舂者，妇人不豫外徭，但舂作米。”城旦舂可分为几种:只服“城旦舂”苦役，“不加肉刑髡剃”者称为完城旦舂；在服“城旦舂”苦役前若施黥、劓、斩趾等刑，称为“刑城旦舂”，依次分别称作“黥为城旦舂”、“斩左趾以为城旦舂”，作为对某些犯罪加重的刑等。
二、城旦舂的内容表征
结合《睡虎地秦墓竹简》考张家山汉简《二年律令》可知，《二年律令》所有出现的刑徒名
中，城旦舂的使用存在互有交叉的现象。
（一）城旦舂分别用于指称男女刑徒
1.城旦
例一，简93：鞠（鞫）狱故纵、不直及诊、报、辟故弗穷审者，死罪，斩左止(趾)为城旦，它各以其罪论之（《具律》）。鞫狱者即官吏，为男性，故在其因判案不公而被判罚为服斩左趾为城旦的徒刑时，律文针对男性犯罪人，使用“城旦”这一表示男子所犯徒罪之名。
例二，简174:罪人完城旦、鬼薪以上，及坐奸府（腐）者，皆收其妻、子、财、田宅。（《收律》）。从后文对犯该罪行者的附加处罚是收其妻、子、财、田宅来看，该条文针对的犯罪主体，即“罪人”当是男性，故而条文在叙述其已受判罚时，使用男性所犯徒罪之专用名“鬼薪”、“城旦”。
2.舂
例如，简88-89：有罪当黥，故黥者劓之，故劓者斩左止（趾），斩左止（趾）者斩右止（趾），斩右止（趾）者府（腐）之。女子当磔若要（腰）斩者，弃市；当斩为城旦者黥为舂，当赎斩者赎黥。当耐者赎耐（《具律》）。该条文是女性犯罪者在与男子犯同等罪下的减刑规定，其中，在女子被判“斩为城旦”之刑时，可减轻为“黥为舂”，其中犯罪主体是女子，故使用表示女性所犯徒罪的“舂”罪；但文中又见有女子被判处“斩为城旦”，而根据传世文献记载以及上文的分析“城旦”一名应当是针对男性刑徒而用的。
（二）城旦舂合用泛指刑徒
城旦舂的合用在《二年律令》中最常见，共有72例。其既可表示罪名，如某人因某罪行而被判为城旦或舂之徒刑，并且这种徒刑经常与“完”刑及肉刑搭配使用。
例如，简12：诸上书及有言也而谩者，完为城旦舂，其误不审。罚金四两（《贼律》）。简13：为伪书者，黥为城旦舂。（《贼律》）又可以用来泛指犯该徒罪之刑徒。
笔者认为城旦舂基本上是在对象涉及的是包括男性与女性在内的刑徒时使用的合称，而在指称具体的男性或女性刑徒时也是依照男为城旦、女为舂的原则。“城旦”罪有时明确地用于判罚女性犯罪人，有时也可以用于判罚包括女子在内的所有犯人， 相反地，判男子服“舂”劳役的情况在秦律中也有发现。
（三）关于髡钳城旦舂的考证
髡钳城旦舂向来被认为是对秦的刑罚制度的沿用，如日本的仁井田陞就有如下表述：秦的刑罚体系到汉文帝时期为止基本上被沿用的看法应该不成问题。在高祖死后惠帝即位的史料中，城旦舂刑、鬼薪白桀刑及髡刑、完刑同时并存。另外，高祖死后，吕后把戚夫人关起来，髡钳并使其著赭衣而舂……，文帝十三年改革旧律，旧律中的劳役刑种类则可以通过对《汉书·刑法志》有关记载的概括总结而知，《惠帝纪》和《外戚传》中的髡钳城旦舂和鬼薪白桀自然也包括其中。在《史记》《汉书》等文献中，髡钳城旦舂作为刑法来实施的最早的例子是《汉书·高惠高后文功城表》汾隂侯周昌條：孝文前五年，侯意嗣。十三年，坐行赇，髡为城旦。这是文帝十三年改革后的事情。虽然在刑法改革以前没有实行髡钳城旦舂的例子，但可以确定有关“髡钳”的记载却有两三处。一处是《史记·张耳陈馀列传》和《汉书·高帝纪》中有关高祖九年赵相贯高等暗杀高帝未遂的事件。在该事件中，为了给被逮捕的事件当事人赵王辩护，贯高等十余人有过髡钳自首行为。“贯高与客孟舒等十余人，皆自髡钳，为王家奴，从来。”（《史记·张耳陈馀列传》）。另一处是被高祖通缉的季布逃匿到濮阳周氏处后，按照周氏的计划髡钳成奴隶的故事。“季布许之。逎髡钳季布，衣褐衣，置广柳车中，并与其家童数十人，之鲁朱家所卖之。”（《史记·季布列传》）。
另外，鎯山明根据《汉书·贾谊传》中的贾谊的上奏文“王侯三公‘黥劓髡刖笞骂弃世之法’然则堂不亡陛乎？被戮辱者不泰迫乎？廉耻不行，大臣无乃握重权、大官乃有亡耻之心乎？夫望夷之事，二世见当以重法者，投鼠而忌器之习也”认为，在文帝改革以前（贾谊的上奏被推测在公元前174年左右），髡刑有包括在国家刑法中的可能性。但贾谊是“不应该采取黥、劓、髡、刖、骂以及弃市等侮辱性措施”的意思。贾谊是否把髡钳刑当作法律规定的法定刑来使用还有疑问。笔者认为这里的髡钳最多也是作为正刑的前奏存在，而不能作为髡钳城旦舂刑作为劳役刑名在刑法体系中占有一席之地的依据。“髡”不是作为国家刑罚而言，而是含有父对子实施家法的意思。另外，在秦简中与黥、黥城旦、完、完城旦等刑罚的频繁出现相比，髡、髡钳城旦只有此二例。因此可以说，在秦代，髡钳城旦舂这一劳役刑也不存在。可见，在汉代文帝刑法改革以前，法律规定的刑罚中并没有髡钳城旦舂刑。文帝改革时，把以前适用于奴隶或者说对于刑徒管理时采用的髡钳用于劳役刑后，才有了髡钳城旦舂这一新的刑名。此时，完城旦的意思也发生了变化。改革前“完”是相对于“黥”而言，但废除黥刑而设置髡钳刑以后，“完”的意思便相对于“髡钳”而言。
参考文献：
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[6]朱勇.中国法制史[M].北京：法律出版社，2006.
（作者单位：贵州大学法学院）
