论现当代中国法律运行中的“断藕”现象
时间：2021-04-10 00:02:24 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 纵观中国古往今来的律法领域，各种法律领域中的构造与实际操作间的脱节产生的“断藕”现象层出不穷。本文主要通过古往今来的各种案例对我国法律运行中的“断藕”现象进行分析。
关键词 中国法律 “断藕”现象 法律制度
中图分类号：D920.0 文献标识码：A
1“断藕”的含义
“断藕”（decoupling or uncoupling）是组织社会学中新制度主义（New Institutionalism）的一个概念，由哈贝马斯（J€黵gen Habermas）提出，之后新制度主义的学者们又对其有进一步的阐述：组织的正式结构（formal structure）经常与实际运作脱离而变成神话与仪式（myth and ceremony），此即组织结构的“断藕”过程；“断藕”使组织得以维持标准的、合法的正式结构（standardized， legitimating， formal structures），而其活动则根据实际情况变化。
我们将目光聚焦到法律领域，考察现当代中国种种正式法律制度在现实社会中的运行情况，便会发现许多这样的“断藕”现象：正式法律制度（书本上的法）被有意或无意地束之高阁，行动中的法却呈现出另一种不同的运行方式。比如费孝通1936年调查发现，虽然新法律已颁布7年（1929年生效的民法保障男女平等的继承权，试图改变中国社会中以单系亲属关系为基础的传统继承制），但就费孝通所调查的村子而言，他“尚未发现有向这一方向发生任何实际变化的迹象”；又如苏力指出，1986年颁布试行的破产法（当时被认为非常“先进”，并“与世界接轨”）始终难以真正执行（很少有企业真正按照它所规定的破产程序宣告破产）；还比如刘思达研究发现，虽然中国的律师制度已经在正式法律中得以确立，但在现实的法律服务市场中，许多外国投资者对中国律师事务所并不信任，于是上百家外国律师事务所顶着司法部“不得从事中国法律事务”的禁令在中国设立“代表处”①，占据了中国法律服务市场的最高端，而基层法律工作者和“黑律师”、“土律师”则瓜分了基层法律服务市场的半壁江山……这些例子都可以从某种程度上揭示出中国的正式法律在实际运行中的 “断藕”现象。
2“断藕”现象的产生原因
在笔者看来，从宏观从面看，“断藕”现象的产生源于法律移植。
以清末洋务派提出“稍变成法，引进西法”为开端，中国开始了漫长的法律移植之旅。从清末的《大清民律草案》《大清新刑律》等一系列新式律法②到民国的《六法全书》，都是从日本、西欧移植法律；再到新中国 “以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系”，从根本上讲都鲜有从中国传统社会承袭的本土资源，大体上是移植而来的（不论是刚建国时从前苏联还是改革开放后的从各个国家多元化移植）。
如此长时期、大规模的法律移植效果如何呢？不可否认，部分法律移植为中国的经济发展和现代化进程做出了贡献，但一些盲目的法律移植亦对中国社会诸方面产生了一定的消极影响，这些成功的经验和失败的教训都已有许多学者研究过，不是本节所要论述的内容，因为衡量法律移植是否成功的标准众说纷纭，但归根到底是主观的价值判断，而本节的目的是探讨“断藕”现象产生的客观原因，无意于进行价值判断。本节中，笔者尝试价值中立地论证：客观上法律移植导致了法律运行中的“断藕”现象。
我们借用沃森（Alan Watson）的比喻，将法律移植比作器官移植：“成功的法律移植——就像器官移植一样——会在新的身体中成长，从而变成这个身体的一部分，就像规则或制度将在其母体系统中继续发展一样。”笔者再次强调，本文不进行价值判断，不关注法律移植是否是“成功的”。但这并不妨碍我们借用沃森的比喻，因为在沃森看来，既然有些法律移植是“成功的”——具有他所描述的“成功”的特征，即移植的规则或制度在母体系统中继续发展，融合成为母体的一部分；那么必然就有另一些法律移植是不符合上述特征的，即移植的规则或制度不能在母体系统中继续发展，不能融合成为母体的一部分③。沃森进一步补充：“在母体中的继续发展不应当和移植排斥相混淆。”也就是说，即使移植排斥是一种无法避免的现象，在第一种类型的（沃森所说的“成功的”）法律移植中，移植排斥并没有阻止移植的规则或制度在母体中继续发展，虽然可能受到一定的排斥，但它依然可以在母体中发展并最终融合成为母体的一部分；而在第二种类型的法律移植中，因为强烈的移植排斥，移植的规则或制度无法在母体中发展，更无法融合。这具体表现为：一方面，移植的规则或制度是由国家强制力之立法保障的，是具有合法性的正式结构；另一方面，实际运行的却是母体中原有的那一套规则或制度。这就必然导致了移植的规则或制度被束之高阁，“变成神话与仪式”，其真实的活动“则根据实际情况变化”—— “断藕”现象便这样产生了。
归纳起来，现当代中国法律运行中的“断藕”现象产生的根本原因便是法律移植，准确地讲，是那些无法在母体中发展、无法与母体融合的法律移植。
3“断藕”现象的产生机制
上一节是从宏观层面抽象地论述的“断藕”现象的产生原因——法律移植，本节将从中观层面探讨“断藕”现象产生的机制。
孙立平将20世纪90年代以来的中国社会描述为一个“断裂”的社会。社会断裂的表现有很多，孙立平有详细阐释，这里不赘述。本文所关注的是孙立平所描述的断裂社会的产生机制：“这个社会中最先进的那部分不是与国内那些落后的部分，而是与世界市场，特别是发达国家的市场连接在一起，从而形成一个循环系统。这就是我们通常所说的‘接轨’……这种‘接轨’也会成为另外的一种力量，即将社会拉断的力量。首先，在‘接轨’使得一个落后国家中的最先进的部分变得更加先进的同时，这个先进的部分与本社会其他部分的差距就越大；其次，这个先进的部分与外部接轨的程度越高，与本社会其他部分就越是没有关系。”
