“比较热”下的冷沉思
时间：2021-04-09 16:06:43 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要:中西比较法在法律史研究中存在的主要问题,一是表现为笼统定性,力证西方的法律制度或因子已存在于中国传统法中;二是表现为简单地以西法为模式,而苛责中国传统法的简陋。这都悖离了比较的原理和要求,而落入了“比附”的俗套。在创造和构建今天中国的法文化中,法律史研究需发挥文化的主动性和自觉性,遵循比较的原理和要求,竭力探寻和破译中华法系的社会文化遗传密码,摒弃“比附”,寻求中国法律史的“自我”。
关键词:法律史;中西比较;比附
中图分类号:D908;D909 文献标识码:A DOI:10.3963/j.issn.1671-6477.2010.04.015
一、“比较热”的兴起
比较法学是对不同国家的法律制度进行研究的学科,既是法学的一个分支学科,也是法学的一种研究方法。自1900年第一次国际比较法大会在巴黎召开以来,比较法的发展已逾百年。对中西法律制度进行比较,不仅是学术研究的需要,更是法制改革和法治建设的需要。中国法治求索百年,实际上是探索如何比较的百年。自清末法制变革起,中华法系传统的律令和律例体制开始解体。中国法制的近现代化运动走的是学习欧美的路线,这就需要力求“今西”和“古中”的会通。思想家和学问家们,诸如梁启超、严复、沈家本、吴经熊、陈顾远、梅仲协、杨鸿烈、蔡枢衡、瞿同祖等,通过政论、演讲和学术文章的形式,用比较方法探究中西法律制度和思想文化的区别和联系,构成了中国近现代史上政坛学坛经久不衰的课题。
20世纪80年代以来,中西法文化比较持续升温,也相继出现了一批较有影响的成果。如张中秋先生的《中西法律文化比较研究》,第一次从文化学或文化史角度全面系统地分析了中西法律文化的八大差异以及导致这些差异的成因和历史后果[1]。公丕祥先生等完成了《法律文化的冲突与融合》一书,运用马克思主义社会学理论,分析论证了在近代中国社会发展过程中西方法律文化东进,渗入及中国传统文化转型变革的历史规律[2]。张培田先生所著《中西近代法文化冲突》一书,从中西近代法文化冲突的角度,透视了鸦片战争以来到辛亥革命前的中国法制演变[3]。范忠信先生的《中西法文化的暗合与差异》[4]2-4,从一个全新的思考角度,用历史分析的方法和比较分析的方法,通过对“亲亲相隐”、“亲属相犯”、“亲属相奸”、“无夫奸”、“重点治吏”等制度的研究,来“寻找和阐释中西法律文化的深层共性”;崔永东先生的《中西法律文化比较》[5],从法律文化、道德与法律之关系、治国方略、司法思想、私人财产权观念、法律自然主义六个方面对中西法律文化进行了比较。教育部人文社会科学重点研究基地——中国政法大学法律史学研究院专门编著《比较法律文化论集》,收录了1980-2006年关于中西法律比较的论文30篇,可以说是这一时期中西法律比较成果的一个凝结和浓缩[6]。在法学研究中——无论是理论法学、还是部门法学,若没有比较法的出现,其研究必然是低层次的。
勿容置疑,中国法律近代化和现代化之进程基本是在学习、比较和借鉴西方法律理论和制度的过程中展开或完成的。“比较热”的兴起自有其合理原因。从学术研究的角度来看,通过对中西法律进行比较,其优势在于可以拓展学术视野,帮助我们突破一些陈旧和可能错误的思维框架;从法制建设实用或功利主义的立场来看,可以借鉴其他国家地区不同法系的经验,以完善自我,为法制建设提供制度和文化资源支持。 但是,在掀起“比较热”的同时,我们需要反思的是,中法与西制毕竟属于不同的法系,其制度设计、文化观念、思维模式、价值取向、法律方法与技术等都存在着很大的差异,加上作为交流载体的语言和文字又截然不同,我们进行比较的初衷是为了完善自我甚至是拯救自我,但却又往往落入“比附”的俗套,结果却迷失了“自我”,这与中西比较的运用失当不无关联。那么,中西比较法的运用究竟存在哪些主要问题?造成这些问题的原因何在?我们的法律史研究应如何调适中西比较法的运用?本文试图对以上问题作简析。
二、中西比较法律史研究中存在的主要问题
(一)认为西方的法律制度或因子已存在于中国传统法
自清末法制变革起,中国法制的近现代化运动是以西方法律理论和制度为标杆推动的,这就需要力求 “今西”和“古中”的会通。在此,我们分别以媒介东西方几大法系著称的“冰人”——沈家本和“言论界的骄子”——梁启超对会通中西的态度为例说明。
1.“对号入座”,将中国传统法纳入西方法律体系解释。在中国法律史上,当欧美法律话语在近现代中国法律生活中取得压倒性的话语权时,“古中”之法制和法理必须纳入这一法律体系中来解释,沈家本作为“媒介东西方几大法系成为眷属的一个冰人”[7],也免不了简单的对号入座现象。他“举泰西之制而证之于古”,认为,“西法之中固有与古法相同者”[8],西方的法治学说,并非西方之独创。《管子》提出:“立法以典民则祥,离法而治则不祥。”又提出:“以法治国,则举措而已。”还主张:“先王之治国也,使法不择人不自举也,使法量功不自度也。”[8]当然,沈氏的“古已有之”之说,不纯粹是,甚至主要不是一种学术见解。他抬出三代圣人之法,说是与泰西之法相合,其直接的意图是想减轻法制改革的阻力,类似于康梁的托古改制。这些不成熟之处,反映出他借古喻今,以期减少修律阻力的良苦用心。
2.以中学比附西学,“以中证洋”。
作为一代学术骄子的梁启超,维新变法时期,大量地运用“以中证洋”的手法, “引中国古事以证西政,谓彼之所长,皆我所有”[9]106-111,进行革新思想宣传。《古议院考》一文可说是这方面的代表作。梁氏遍引先秦及汉代典籍、制度,证明议院之意在中国早已有之:
“于古有征”。其言曰:问子言西政,必推本于古,以求其从同之迹,敢问议院,于古有征乎?曰:法先王者法其意。议院之名,古虽无之,若其意则在昔哲王,所恃以均天下也。其在《易》曰:“上下交泰,上下不交否。”其在《书》曰:“询谋佥同。”又曰: “谋及卿士,谋及庶人。”其在《周官》曰……其在《孟子》曰:“国人皆曰贤,然后察之;国人皆曰不可,然后察之;国人皆曰可杀,然后杀之。”《洪范》之卿士,《孟子》之诸大夫,上议院也;《洪范》之庶人,《孟子》之国人,下议院也。虽无议院之名,而有其实也[9]94-95。
在戊戌政变后的政治宣传活动与讲学中,梁氏仍不时地比附中西学,如认为霍布斯的学说与荀学、墨学相类似,“其所言哲学,即荀子性恶之旨也;其所言政术,即荀子尊君之义也”,将荀学与霍氏学说作了简单的比附与比较[9]94。墨子论社会起源与霍布斯“同一见解”,国家成立后,“上同乎天子”,就此点论,与霍布斯辈所说,“真乃不谋而合”[9]127-128。其他如将井田制度与社会主义的比附,等等,不一而足。总之,西人的观念或制度,在中国皆古已有之。笔者认为,没有具体制度的比较,只是笼统定性,缺了名实之辨,有点指鹿为马的味道,因此,尽管这些研究的出发点或有可取,但学说本身却不能服众。
(二)以西方法为模式,苛责中国传统法简陋
1.中国人眼中的“传统法”。
梁启超于1896年写成的《论中国宜讲求法律之学》明言,“文明野番之界虽无定,其所以为文明之根原则有定。有定者何?其法律愈繁备而愈公者,则愈文明”,而中国“今日非发明法律之学不足以自存矣”[9]93-94。显然,梁启超的文明标准是西方的“繁备”且“公”的“法”,因而西方自希腊、罗马时便法律日益发达,而中国自秦汉以来法律却日益衰败。
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