无法律依据行政裁量的界定及控制
时间：2021-04-02 04:02:15 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：行政主体在没有法律依据的情况下，对既定事项进行判断、权衡，作出决定的行政措施即无法律依据行政裁量。法律规范的滞后性、不周延性等特点，必将导致“无法律依据行政裁量”的大量存在。依照“形式法治”的观点，无法律依据行政裁量属于违法行为，应该被禁止。然而，按照“实质法治”的观点，却并非如此。可以允许型无法律依据行政裁量有其正义基础，因而在一定程度上可以被容忍。但其要满足不违背法的公平正义价值和立法目的，基于保证国家安全和社会整体稳定的考虑和基于个案正义的考虑等条件，并且要接受原则之治以及通过事后说明理由制度接受立法机关和司法机关的监督。
关键词：无法律依据行政裁量；形式法治；实质法治；必需之法则
中图分类号：DF31 文献标识码：A 文章编号：1672－2663(2010)03－0033－05
行政裁量作为行政主体在实施行政行为过程中，对既定事项的一种判断和权衡，按照形式法治的要求，它必须在法律(指规章及其以上行为法法律规范，不包括组织法在内)的框架之内进行。对行政主体而言，法无授权便为禁止，没有法律依据的行为属于违法行为。然而，法律规范的滞后性、不周延性等特点，决定其始终无法将所有的行政行为囊括其中。在现代法治已从“形式主义法治”转变为“实质主义法治”，现代行政已从“消极行政”转向“积极行政”的背景之下，形式法治对法律明确性、统一性和普适性的要求，无法满足社会对公平、正义、自由和尊严的需求。形式法治所主张的法的形式平等性，和同样问题同等对待的原则，也逐步向实质法治追求的法的实质平等和不同问题区别对待的原则转变。因此，无法律依据行政裁量，并非绝然没有存在的意义。因为现实中亟待行政主体作出一定行为，但无法找到实施该行为的法律依据的情况比比皆是。为解决这一问题，笔者认为应该对“无法律依据行政裁量”进行必要的研究。
一、无法律依据行政裁量的界定
现实中，“有许多事情非法律所能规定，这些事情必须交由握有执行权的人自由裁量，由他根据公共福利和利益的要求来处理”。与有法律依据的行政裁量相对应，这些行政主体在没有法律依据的情况下，对既定事项进行判断、权衡，作出决定的行政措施即无法律依据行政裁量。以是否具备正义基础为标准进行划分，无法律依据行政裁量包括“必须禁止型”和“可以允许型”两类，本文中所论及的存在条件和控制方法主要针对后者。
(一)无法律依据行政裁量的内涵
作为行政裁量的重要组成部分，无法律依据行政裁量和有法律依据的行政裁量在内涵上有诸多相似之处。如二者的实施主体都是行政主体，都是一种对既定事项的判断权衡过程，其结果都表现为一种决定或行为等。然而二者在法定性上又迥然有异，这也正是二者的根本区别所在。
无法律依据行政裁量是行政主体在没有法律依据的情况下实施的裁量行为。行政裁量的本来面目是行政主体的自由判断和权衡。按照《牛津法律大辞典》对裁量权的定义，裁量是“酌情作出决定的权力，并且这种决定在当时情况下应是正义、公正、正确、公平和合理的。法律常常授予该权力主体以权力或责任，使其在某种情况下可以行使裁量权，有时是根据情势所需，有时则是在规定的限度内行使之”。其中心含义在于：裁量本身就具有一定的“自由”，即根据“情势所需”或“在规定的限度内行使”。“官员在运用权力作出决定时，对确定该权力赖以行使的理由和标准以及据此作出某些决定所拥有的自由空间。”“凡法律没有详细规定，行政机关在处理具体事件时，可依照自己的判断采取适当的方法的，是自由裁量的行政措施。”这种“自由”受制于公平正义的法律原则，但未必受制于具体的法律规定。理由很简单，立法机关“为每一种详细的事态制定精确的法规是不可能的”。“法律不可能对全部行政活动的各个方面都作出详尽的规定以作为行政机关行动的准则，因而不得不容许行政机关具有适度的裁量权，以使之适应复杂多变的社会生活。”只是现实生活中由于对执法者的不信任，以及对“人治”和“专制”的恐惧，人们给无法律依据的行政裁量贴上了“专横”、“武断”的标签，使其从此在“法治”的疆域之内失去了立锥之地。
为了保证行政裁量权的所谓规范行使，人们枉顾现实和个案正义的要求，对无法律依据行政裁量一律排斥，并且用“正义”的口号对其进行否定，宣称“每一种被推崇的裁量都有危险的事实相随”。“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才停止。”试图通过周密的立法或裁量基准来对行政裁量进行控制。这本无可厚非，但这种形式法治之下理想化的做法存在几个问题。第一，从宏观角度讲，这种做法根本无法实现彻底规范行政裁量的目的。因为法律规范和行政规则的概括性、模糊性、滞后性、不周延性等缺陷，使其永远无法涵盖一切行政裁量，法律之外仍有大量的行政裁量存在。第二，从微观角度讲，对某一具体行政裁量的控制，其尺度很难把握。因为“行政固然须法律的拘束，但行政本身的机动性，亦须加以维护”。对行政裁量限制过松，则无法起到有效的控制作用，而限制过严，则会使行政裁量不复存在。第三，从现实角度讲，这种做法回避了不该回避的问题。无法律依据行政裁量大量存在，而且有些确有存在的必要，这是一个不争的事实。然而人们并没有对此产生足够的重视，企图用简单的“违法判断”来将法外裁量一概否定，这种简单的“回避”，不符合客观全面、实事求是的要求。第四，从理论研究角度讲，重视了不该过分重视的问题。行政裁量权是行政主体根据具体情况进行选择判断的权力，这种权力的行使需要一定的空间，在能够预见到的范围之内，立法给裁量权预留了一定的空间，这也意味着立法已经对其进行了必要的控制。当然，这种控制或许过于宽泛，但比起毫无法律控制的法外裁量来说，它毕竟已经受到了一定重视。现在的理论研究纷纷对已经受到重视的法内裁量深入探讨，而对已经被忽视的无法律依据行政裁量视而不见，有“盲目跟风”、“重重轻轻”之嫌。
(二)无法律依据行政裁量的外延
无法律依据行政裁量，是行政主体根据具体情况，在无法律依据的情况下所作的判断权衡。以是否符合公平正义的法律价值为标准，可将其分为两类。
1.必须禁止型无法律依据行政裁量，是行政主体基于部门利益、个体利益的考虑，在没有法律依据的情况下实施的裁量行为，其本质是行政越权和滥用职权。此类行政裁量既无法律依据，又无正当理由，是对相对人合法权益赤裸裸的侵犯，因此必须加以禁止，这是法治之下全人类的普遍认同，无需多做解释。
2.可以允许型无法律依据行政裁量，是行政主体虽无法律依据，但基于国家安全、社会整体稳定或者个案正义的考虑，在不违背法律的价值和立法目的的情况下进行的裁量。此类行政裁量表面上虽然是一种越权行为，但基于法律本身的缺陷和社会现
