末位淘汰制的合法性探究
时间：2021-03-29 12:08:13 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 末位淘汰制是生物进化论“物竞天择、优胜劣汰”在人类社会的应用，其本身并无法律价值的判断，仅仅是一种人事管理制度。然而，随着此制度引入我国，就要自然而然的受到我国劳动法和劳动合同法的规制。由于各国劳动法的差异，末位淘汰制引入我国后是否符合我国法律法，能否本土化的问题便随着其在我国的广泛应用应运而生。本文将从末位淘汰制制度本身入手，讨论其合法性问题，提出完善此制度的建议，并对其适用的领域加以分析，希望以此帮助我国企业可以更好地运用末位淘汰制。
关键词 末位淘汰 合法性 劳动法 劳动合同法
中图分类号：D922.5 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.06.267
一、末位淘汰制的违法适用情况
（一）如果将“末位淘汰”写入劳动合同以后再因此解除合同是否可以规避劳动法的规定？答案是否定的
首先，劳动法由于其主体的不平等性而独立并且区别于民法，成为独立的法律部门，属于经济法。为了调整其主体的不平等性，保护劳动者的合法权益，在劳动法中有很多规定具有强制性，而并非完全适用民法领域的“契约自由”理论。因此即使某些企业在劳动合同中约定“可以以末位淘汰终止劳动合同”，“末位淘汰”也无法成为终止劳动合同的合法依据。作为典型的格式合同，即便劳动者由于自身原因，处于被动地位，签订带有“末位淘汰”的劳动合同，也是无效的，并不能作为将来解除合同的依据。
其次，依照《劳动合同法实施条例》第十三条的规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”所以，劳动合同的终止条件是法定的，当事人不得约定。用人单位在不具备《劳动合同法》第四十四条规定的情形时，无权提前终止劳动合同。因此以将 “末位淘汰”写入劳动合同的方法来约定终止合同的情形，是违反法律规定的。
（二）可否将末位淘汰制写入企业规章，通过运行此规章来解除末位的员工呢？答案依然是否定的
就规章制定的程序而言，用人单位并不可以随意制定。我国相关法律规定，“通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”
因此，内部规章制度得到法律的认可必须符合民主制定和公示等程序要件。
就规章的内容而言，在社保制度尚未完善的今天，用人单位承担了一定的社会保障责任，因此《劳动法》和《劳动合同法》对其解除合同的要求是十分苛刻的。在单位不具备经济性裁员的条件下，法律对解除劳动合同的情形进行了穷尽式的列举，即《劳动法》第二十四至第二十七条、第二十九条以及《劳动合同法》第三十六条、三十九条，第四十二条分别规定了用人单位协商解除、即时解除、预告解除的情形。所以用人单位必须满足法定解除条件才可以解除合同，通过规章制度来规定的解除条件并不被认可，自然不发生法律效力。自然用企业规章规定末位淘汰制来解除劳动合同是违法的。
（三）分析《劳动法》和劳动合同法中关于用人单位解除劳动合同的情形，不难看出末位淘汰制的情况有以下两种，即“不能胜任工作”和“严重违反用人单位的规章制度”
其一，需要明确“末位淘汰制”中的末位并不等于不能胜任工作。我国《劳动法》第二十六条第二款明确规定：“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人”。但在末位淘汰制中排在末位的员工并不等于说不胜任工作。只要存在排名，就必然存在末位，末位是客观存在的。在一个优秀的集体中，其末位也可能是非常优秀的员工，完全可以胜任工作；反过来，在一个很差的集体中，首位也可能不称职。这是鸡头和凤尾的问题，因此以末位来认定其不能胜任工作是违反逻辑的。
不能胜任要以有标准为前提，通过公平合理的考核，不能达到单位的合理标准是“不能胜任工作”的唯一依据。
其二，居于末位并不构成严重违反用人单位的规章制度。我国《劳动法》和《劳动合同法》都有规定：“劳动者重违反规章制度的，用人单位方可与其解除劳动合同”。严重违反规章制度是一种主观意识支配下的客观行为，需要有主观上的故意或者重大过失。而排名居于末位仅仅是一种客观状态。并且单位也无法用规章制度规定禁止劳动者居于末位。因为末位这种状态，是必然存在，无法避免的。居于末位的原因很多，可能因为自身身体状况、外界影响、自身能力等多方面因素结合导致的。虽然并不排斥有主观因素存在的可能性，但并不是所有的末位都是主观故意或者重大过失造成的。因此居于末位也不能认定为严重违反公司制度而解除劳动合同。
综上，无论用合同的方式，企业内部规章制度的方式规定末位淘汰制并以此淘汰员工都是违法的行为。并且居于末位并不能认定为不能胜任工作或严重违反规章制度，以此解除劳动合同也会承担一定的法律责任。
二、末位淘汰的合法运用
末位淘汰制仅仅是一种人才管理机制，并不具有天然的违法属性，对已进行合理的运用可以在法律规定的范围内达到激励员工，增加企业活力的效果。
首先，可以调整“淘汰”的模式。“淘汰”并不等于意味的解除或者终止劳动关系。调岗、调职、调工资、进行培训也是一种“淘汰”的表现。根据劳动合同法的规定“在劳动合同存续期间用人单位与劳动者协商一致可以变更劳动合同约定的内容”，所以为使用人单位拥有对业绩居于末位的劳动者有单方变更合同的权利，用人单位可以将“末位调整”制度引入劳动合同中。
关于“末位调整”的成功案例也有很多：海尔集团在用工制度上采用了十分有效的三工转换制度，将试用员工、合格员工、优秀员工三种随时转换，这样可以很有效的调动员工的积极性，对于业绩不好的员工，降到试用员工，重新培训，内部待岗。 有的公司更是涉及了多层次的员工机制，末位者层层后退，直到适合他的职位，与此同时首位者也层层晋升，实现了公司人员的动态化。自然工资会随着岗位的变更而改变，员工不可能不予以重视，在法律范围内实现了增加企业活力的目的。这种方法将末位淘汰与员工晋升结合起来增加了企业的活力。
