我国制定《商事通则》之反对
时间：2021-03-18 16:08:30 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 制定一部《商事通则》是近年来商法学者热议的商事立法的新思路，许多商法学者对此进行了宏观层面的构想。但是单独制定商事基本法的必要性存在疑问。一旦制定“内容服从形式”的《商事通则》，从长远来看也会为带来系列不良影响。在民、商事社会关系日益混同的社会背景下，“民商合一”是发展趋势。在私法统一的框架下，制定一部现代意义的民法典，此外配合完善商事单行法，才能从根本上解决商事法律的空白、冲突等现实问题。
关键词 商事通则 商事一般规则 民法典 私法统一做
作者简介：马欢，南开大学法学院。
中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592-（2014）05-266-03
一、引言
大陆法系民法和商法是私法的基本构成，但就立法上两者之间的关系学界一直争论不休。早年，我国民法和商法学者沉陷在“民商分立”与“民商合一”两种立法模式论战的泥淖里。近年来，民商法学者有一定的共识：考虑到历史、现状和比较法上“去法典化”①潮流的影响，我国不适合制定形式上的商法典。但这并不否认实质意义上商法相对于民法的特殊性。于是，商法学界中有人从现实主义需要出发，主张退求其次，仿照《民法通则》制定一部《商事通则》，以统领、协调、补充各商事单行法。许多商法学者为此设计了具体体系方案。不过，这种想法尚未在商法学界获得共识，更未得到民法学者的认同。笔者认为，这并非是正统民法学者的“门户之见”，对于《商事通则》制定的可行性尚不足据。
二、“商事通则”的概念厘定及体系构想
所谓“通则”，即为通行之规则。我国1986年创造性的建立了《民事通则》的体例，由此开“通则”式立法的先河。在讨论《商事通则》是否可行前，我们必须弄清何谓学者主张的“商事通则”。
（一）“商事通则”概念及定位
王保树教授认为：商事通则，是指调整商事关系的一般性规则。②其基本定位是：其一，《商事通则》不是商法典，也不是商法典总则。从目的上看，《商事通则》制定并非出自本质主义或是形式理性的追求，而只是为满足基于经验主义的现实需要；从形式上看，自也不必苛求法典编纂的严密逻辑；从内容上看，须包含调整商事关系的一般规则。它不可能如法典总则一样系统、完整，也不是分则内容严格“提取公因式”的结果。其二，《商事通则》是商事单行法。一方面，对民法典为而言，它是特殊法，与其他单行法有同等地位；另一方面，在各商事单行法之间，它是具有“通、统、补”性质的一般法。
（二）“商事通则”立法体系构想
商法学者们也广泛借鉴世界主要的民商分立国家商法典的体系，设想了我国《商事通则》制定中遵循的基本脉络。主要有以下三种观点：
1.商主体法主义。即以商主体作为主线，确立商主体标准。凡商主体从事行为及相关制度归于商事基本法调整，而对商行为仅作概括式规定。持这种观点学者多半也主张需要通过相关解释来不断扩充商主体的范围。这与《德国商法典》的体系相似。
2.商行为法主义。即通过列举方式明确什么是商行为，并以此为中心规定其相关制度，不另外确定商主体概念。此外，通过对于企业等典型商主体的特殊规制，将其行为原则上纳入商行为。③该体系着重考虑了现今民事主体和商事主体并无法严格区分的情况，主张以“营利”为表征的商行为来梳理一般商事制度。这种模式构想来自《法国商法典》的经验。
3.折中主义。持该观点的学者主张《商事通则》要以总则为基础，以商人、商行为两个基本概念为核心，分别规定各自的基础制度和相关制度。《日本民法典》就是这种模式。④
总之，无论哪种观点，在制定了《商事通则》下，我国商法学者设想的商事法律的结构是三分的：由民法典——《商事通则》（一般商事单行法）——特别商事单行法组成。《商事通则》是民法典和商事单行法之间模糊地带的补充，也是两者衔接的桥梁。
三、“商事通则”必要性的疑问
学者主张制定《商事通则》一般是出于务实考虑，其背景是我国当今蓬勃发展的社会主义市场经济。其目的：一是统一协调各商事法律之间的冲突，填充民法和商事单行法中间一些问题立法空白；二是使商事法律制度自身得以科学化、体系化。⑤但这些现实需求就足以成为《商事通则》（次法典化）的制定要求？笔者认为，《商事通则》与商法典的区别主要是在形式上的，在实质内容上同为商事一般规则，没什么分别。在当今民商日益趋同的环境下，制定这样一部独立的商事基本法是完全打破现有“民商混合立法模式”的。那么至少我们有两个问题需要回答：其一，民法是否不能包容商事理论上的一般规则，以至于要单独立法。其二，商法理论中的基本制度是否普遍有必要抽象为形式上的一般规则，而不能留在商事单行法中。笔者对此持否定态度。
（一） 商事一般规则是否有必要独立于民法
早在本世纪初，江平教授就曾指出未来民商法发展的方向：其一，民商融合是趋势。其二，民法和商法仍有划分的必要。⑥那就要绕到老问题了，民法和商法之间的共同点和差异点是否足以要求总纲性商法规定单独确立基本法，而无法纳入民法范围？区分法律部门的关键在于其调整对象是否具有相对独立性，民法的调整对象是民事法律关系，即平等主体之间的权利、义务关系。商法的调整对象是商事法律关系，即平等主体以营利为目的从事经营活动所产生的权利义务关系。两者都是平等主体之间的权利义务关系，两者的差异在于商法对于“营利”目的的要求，也由此衍生出商法区别于民法的要求和规定。比如：商法以鼓励交易、保证交易安全为原则；商法强调交易便捷：如商事交易证券化、适用短期时效；实行公示主义，严格责任等。
在现今社会背景下，民事活动与商事活动的界限愈发模糊，乃至“无业不商”。商法理论趋于放弃“营业”为商事关系的基本构成。那么，就单次的商行为和有偿的民事行为没什么本质区别。除了典型的商行为下的商事法律关系外，一般商事法律关系与民事法律关系逐渐混同。而对于前者，由商事单行法调整。比如，王保树教授在《中国商事法》一书中在归纳商事法律制度特点时表示：商事交易采取严格责任原则，无论债务人是否有过错均应对债权人承担责任。这一原则正是基于债务人“有偿”、“营利”、“利益之所在，责任之所在”这一原理，对民事有偿行为同样适用，其本质上仍包含于民法规则。如果将多数一般“商”行为从民法中剥离，那么这时的“民”行为又为何指？⑦反观民法也日益明显的体现着对于商事要求的关注。如《合同法》中对于民商事交易习惯地位的肯定，对于表见代理等制度的确认。《物权法》第231条中关于对于企业之间留置的除外规定等，都是出于对于企业之间鼓励交易的考虑。民法在如今“民商混同”的社会下逐渐展现着其极强的包容力。它或是吸取商事规则作为民法的制度，或是为商事行为作出特别规定。我们不禁要问，如果民法可以通过“进化”而完成对于商事基本原则和规则的兼收并序，那么形式的商事基本法还是否需要？
