迷宫中的路径:论《法律适用法》之适用

时间：2021-03-18 08:05:08　来源：雅意学习网本文已影响人

　　摘要：《法律适用法》的颁布意味着我国国际私法的法典化告一段落，但它与旧法之间的平行有效模式则面临着规则冲突导致的适用难题。在目前的宪政和立法框架下，“上位法优于下位法”原理难以适用于新法与旧法之间的关系，“特别法优于一般法”原理也不能用于确定新法与《民法通则》等全国人大制定的旧法之间的优先次序。走出这一迷宫的关键在于对《法律适用法》第２条作出合理的解读，确立《法律适用法》适用上的双轨制。
　　关键词：法律适用法；适用；优先次序
　　中图分类号：Ｄ９９７文献标识码：Ａ文献编号：１００７－８２０７（２０１１）０７－０１０７－０６
　　收稿日期：２０１１－０４－０１
　　作者简介：江保国（１９７９—），男，安徽全椒人，华南农业大学人文与法学学院讲师，法学博士，研究方向为国际法学。
　　历经数稿讨论和修改，２０１０年１０月２８日全国人大常委会三审通过了《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“新法”或《法律适用法》），于２０１１年４月１日开始实施。《法律适用法》的实施标志着我国国际私法的法典化进程告一段落，更标志着我国已经在更深层次上融入了国际社会。这部法律在制定中充分发挥了后发优势，吸取了国际上一些先进的法律选择理论和方法，体现出了平等公允、弱者保护等诸多亮点，大大提升了我国国际私法立法的整体水平。［１］然而，在欣喜之余，人们也有理由为新法颁布实施后如何处理与其他法律中包含的法律适用规则（以下简称“旧法”）之间的关系担忧。由于我国国际私法的散见式立法格局，新法采用了低度法典化的模式来避免与现有格局的激烈冲撞，在适用上与多数旧法平行有效，这就在两者间形成了一个迷宫般的关系。本文试图从宪政和我国现行立法框架角度切入，意在法理和规则上理顺新旧法之间在适用上的优先次序，而将焦点集中于新法的第２条。同时，鉴于国际私法的外延存在诸多争议，也为了便于研究的进行，本文将分析的范围限定于法律适用规则，而不涉及外国人民事法律地位、涉外民事诉讼程序或国际商事仲裁等内容，也不涉及司法解释等其他渊源。
　　一、新旧法之间的效力关系
　　我国法律适用规则的制定基于“文革”结束之后对外开放的迫切需要。在当时百废待兴的情况下，面对重重历史负累和地域差别显著的国情，缺少立法经验和理论资源的立法机关选择了较为合理但也较为保守的“宜粗不宜细”立法思想，对于需要立法的问题往往是“成熟一个制定一个”、“需要什么制定什么”，力求“简明扼要，明确易懂”。①在这一实用主义思想的指导下，我国的法律适用规则基本上是在一个零敲碎打的节奏下陆续出现的。在新法颁布之前，我国的国际私法在外观上是一个散见式结构，在《民法通则》第８章这个中心之外还有诸多包含有法律适用规则的立法，其中主要包括１９８５年的《继承法》和《涉外经济合同法》（已废止）、１９９１年的《收养法》（１９９８年修订）、１９９２年的《海商法》、１９９５年的《民用航空法》和《票据法》（２００４年修订）以及１９９９年的《合同法》等，涉及继承、婚姻、扶养、收养、能力、物权、合同、侵权、票据和海商等领域。在这些立法周围则是历年来最高人民法院颁布的有关涉外民事关系法律适用的司法解释，其中不乏规则创造的成分。［２］尽管如此，立法上仍有诸多遗漏，甚至连反致、识别等适用冲突规则的基本制度都未涉及，这种状况充分反映了立法者在制定《民法通则》时对立法内容的解释，即“对比较成熟或者比较有把握的问题作出规定，一些还不成熟、把握不大的问题，可以暂不规定”。［３］而前后两法之间由于未能协调，重复及矛盾之处较多，对司法中的适用造成了不少困惑，也浪费了宝贵的立法资源。［４］（ｐ７４）这一状况既证成了颁布新法的必要性，也决定了新法必然要承担起起历史的负累，而无法在全盘推倒旧法的基础上对我国冲突法进行革命性的蜕变。
　　通常而言，一部新法的产生往往意味着对旧法规则的全面更新，旧法也因此常常因新法的生效被废止，但在新法生效之前旧法继续调整当时的社会关系，两者在时间效力范围上可以完美地对接，法理上和司法实践中需要处理的仅仅是新法的溯及力问题。然而，《法律适用法》生效后，除其附则中明确列举的少数规则外，《民法通则》等旧法中的多数法律适用规则并未因新法的施行而失去效力。相反，这些旧的法律适用规则仍然与其所依附的法律一起同为现行有效的法律规则，从而在一定时期内形成了新旧法规则并存的特殊现象。立法者如此设计的原因不外以下两个：
　　首先，新法在范围上并不能完全覆盖和替代旧法。最终颁布的《法律适用法》包括８章５２条，除一般规定和附则外，它对民事主体、婚姻家庭、继承、物权、债权和知识产权等涉外民事关系的法律适用作了规定。特别是第１章一般规定的设置起到了事实上的总则的作用，对该法的基本精神、原则和基本制度等作了规定，与此前的任何一部法律相比都显得十分丰富而充实。然而，正如其名称所宣示的，该法只规定了涉外民事关系的法律适用问题，对外国人民事法律地位、涉外纠纷解决程序等并未涉及，而且诸如海商、票据、空中侵权等特殊涉外民事关系的法律适用也未收入其中，而仍分别交由《海商法》、《票据法》、《民用航空法》等调整，这就形成了一个低度的法典化。因此，无论是从理论研究还是从司法实践角度而言，其他法律中的相关法律适用规则仍然是对《法律适用法》的必不可少的补充。
　　其次，对于那些确有冲突或重复的规则而言，暂时维持现状仍然是目前合理的选择。按照全国人大的立法规划，《法律适用法》是未来民法典的重要组成部分，在《民法通则》、《物权法》、《合同法》和《侵权责任法》等立法相继完成之后，我国的民法典工程已初具雏形，进入了民法典形成的“临界时期”。未来的法典化意味着对现有单行法的统一编纂，去除其中的矛盾和重复之处，使之在逻辑和文字上更加顺畅圆融。《法律适用法》作为民法典工程的子项目，显然需要服从于大局的规划。而且我国国际私法的规范法出多门，历年的法律法规和司法解释可谓叠床架屋，对其清理会牵一发而动全身，非一时半刻可以完成。因此，《法律适用法》施行后，新旧法并存乃至冲突势必无法避免，是过渡时期不得不忍受的一个乱象。
　　二、新旧法关系在《法律适用法》起草过程中的争议
　　事实上，如何处理新法与旧法之间的关系，也即《法律适用法》的立法体例问题，是在该法起草过程中争论最为激烈的问题之一。
　　对国际私法范围的理解在我国学界素有争议，形成了“大国际私法”、“中国际私法”和“小国际私法”等代表性的观点：“大国际私法”观点的代表是已故韩德培教授提出的“一体两翼论”，认为国际私法的主体是调整国际民商事关系的冲突规范和统一实体规范，两翼则分别指外国人民事法律地位规范和解决国际民商事纠纷的国际民事诉讼和国际商事仲裁规则；［５］（ｐ７）“中国际私法”对国际私法范围的理解与英美的冲突法一致，认为除冲突规范外国际私法还应包含管辖权规则和判决的承认和执行规则；［６］（ｐ２２）“小国际私法”则认为国际私法以解决法律冲突为己任，因此它仅仅包含冲突规则。［７］（ｐ１５－２３）“大国际私法”的范围非常庞杂，目前仅停留在学者的研究层面，未见有付诸立法的先例。但目前已有的国际私法立法中不乏采纳了“中国际私法”观点的国家，典型的就是１９８７年的《瑞士联邦国际私法》。“小国际私法”也有不少成熟的立法成例，例如１９７８年的《奥地利国际私法》就是“小国际私法”的经典之作，此外德国１９９９年修订的《民法施行法》和日本２００６年颁布的《法律适用通则法》也属此类。

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