商事思维模式下破产财产变现问题研究
时间：2021-03-18 08:05:01 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：在商事思维模式中，破产财产变现本来应该更加注重效率和收益，同时应强調并尊重债权人的意思自治。在我国破产财产司法拍卖实践中，多次流拍现象突出，确定的保留价往往过高，合谋竞价行为时有发生。目前适用范围最广的英格兰式拍卖与荷兰式拍卖均有各自的优缺点，但我国目前在司法拍卖实践中多采用英格兰式拍卖，因此，有必要以商事思维来重新思考现有破产财产变现制度并寻求变革路径。
关键词：商事思维；破产财产；司法拍卖
中图分类号：DF411.92
文献标志码：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.03.10
随着破产制度对市场经济的重要调整作用日益为党和国家所重视，破产案件的司法审判逐渐成为以法治办法化解产能过剩的重要途径。在破产案件审理中，破产财产的变现对于维护企业和债权人的合法权益意义重大。根据我国《破产法》第112条的规定，除债权人会议另有决议外，变价出售破产财产应当通过拍卖进行。之所以要拍卖破产财产，无非是要最快捷地实现拍卖标的的价值，及时保障债权人的合法利益。但在司法实践中，破产财产评估拍卖已成为顺利推进企业破产的重要障碍，具体来说，估价不实、成交率低、变现缓慢等问题大量存在，更有甚者，破产财产还会因为各种原因无法变现。针对实践中凸显的问题，探讨破产财产司法拍卖之新路径，促使其自身价值有效实现，已成为学界与实务界亟待解决的重要课题。但遗憾的是，法学领域的既有研究成果主要集中在如下方面：破产财产的界定
参见：甄洪其.破产财产的界定[J].经济问题探索，1995（8）：25-26；王爱华.破产财产的界定[J].经济论坛，1995（18）：37-39.、破产财产的性质[1]、破产财产的范围或者构成
参见：林承日.破产财产的构成[J].法学，1994（7）：36-37；李雪田.破产财产范围评析[J].长白学刊，2008（3）：74-77.等方面。对于破产财产的变现，现有研究尚显缺乏，以商事思维为基础对现有破产财产变现制度进行探讨的成果更少。如果脱离商法的特殊性，相关制度的建构或者改革就不会高度重视商事思维的重要价值。因此，笔者拟以尊重商事思维为出发点，重新审视现有破产财产变现制度，并尝试性地提出改革建议。
一、商事思维模式下破产财产变现的价值取向
与民事审判相比，商事审判更讲求效益，更追求交易的安全、迅捷、可靠。商事审判强调对营利利益的保护，充分尊重商人自治，其参与调整的商事关系本身的特殊性决定了商事审判应重视商事思维。商事思维是一种商事思想以及运用商事思想处理商事活动的方法之统称，包含了尊重商事主体和商事交易的特殊性、尊重商事主体自治章程等自治规则、更加注重保护交易效率、注意外观主义的适用、注意企业维持原则的适用等多个方面。作为商法体系的重要组成部分，破产法律制度的构建与执行理应在商事思维模式下进行，破产财产变现的价值目标与商事思维必须内在契合。在实践中，人们普遍认为破产财产变现是在司法强制下进行的，这是因为企业破产必须通过法院进行，其中的破产财产变现也需要法院介入，对拍卖标的进行审查，对拍卖活动进行监督。实际上，这里所指的“司法强制”应当理解为以公法强制作为后盾，并非是指变现中的所有程序都在“司法干预”下进行。例如，根据我国《破产法》第111条的规定，人民法院可以裁定破产财产变价方案，仅是在经过债权人会议表决但未获通过的情形下才得以适用。质言之，破产财产变现的价值取向应置于商事思维模式下予以考量，其价值取向应包括效益与自治，而效益又涵摄了效率与收益两个方面。
（一）破产财产变现更加注重效率
法谚有云：“迟来的正义为非正义。”这一法律谚语非常精确地表明了效率对于实现公平正义的重要性。长期以来，公平和正义被视为法律最重要的价值目标，众多法律制度的构建和完善亦以此为出发点和归宿。然而，随着法律对社会经济生活影响的日益加深，法律的效率价值问题受到广泛关注，并逐步成为当代法律的基本价值目标之一[2]。在这一背景下，效率是所有法律行为能否达到其预期目标的基础性要素，向法律寻求帮助的人当然希望法院能够在合理时间范围内高效地解决问题。竞争会将最没有效率的企业淘汰出局，剩余企业的平均效率水平得以提高，同时，由于剩余企业能以更低的成本、更低的价格提供商品或者服务，消费者也可以从中获益[3]。由此可见，效率是贯穿企业破产过程始终的重要价值取向，有利于将有限的社会资源加以合理配置并有效利用。破产财产变现的效率在实践中应表现为：在程序公正的基础之上，在最短时间内完成破产财产的变价，确保债权人利益在现有制度体系中得到最高效地保障；同时，也促进有限的社会资源得以重新分配，使之达到资源利用最大化与快捷化。
（二）破产财产变现更加重视收益
收益形成于收入实现的过程，是原始投入资本与期末所有者权益资本所带来的未来现金流折现价值的差额，其实质是企业在生产经营过程中所创造的“财富的增加”[4]。商法对“人”的假定是理性“经济人”，是以营利为目的而存在的一个群体，这个群体以追求经济收益与经济成本之间比值的最大化为目标，即人们通常所称的“利润最大化”。利润最大化原则不是指厂商利润的绝对值达到最大量，而是指在规定的价格和成本状态下，企业所获得的满意的利润水平，也就是商事活动要遵循的边际收益等于边际成本的原则[5]。可以说收益是商主体从事商事活动的主要目标所在，所以商法不遗余力地对收益进行保护。企业申请破产，缘于企业因严重亏损不能清偿到期债务，破产财产变现的目的就是将债务人的破产财产及时有效变价，使债权人依照法定顺序公平受偿。破产财产的变价应体现其应有价值，其所追求的收益即在快速变价的基础上最大限度实现破产财产的价值，更好地维护债权人的合法权益，这就与商法不遗余力地保护效益价值的思维不谋而合。
（三）破产财产变现更加强调自治
