浅论行为保全制度及我国民事诉讼法中的行为保全
时间：2021-03-04 20:04:03 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要：2012年8月31日，全国人大常委会通过了民诉法修正案，修改后的《中华人民共和国民事诉讼法》中，对保全制度做了完善，首次对行为保全做出了规定。自此，我国民诉法中保全制度的客体将不再限于财产，也包括行为。行为保全制度在世界上大部分国家的法律中都有着和财产保全同一位阶的地位。在有关纠纷中，仅有的财产保全在一定的情况下已经不能更好地为当事人提供有效且适合的救济手段。针对我国行为保全的讨论，对新的行为保全制度的确立和在司法实践中的运用都是非常有必要的。
关键词：民事诉讼；行为保全；假处分；中间禁令
中图分类号：D925.1 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2015）06-0052-04
一、行为保全制度概述
（一）行为保全的概念
辞典中将“保全”定义为：保护使不受损害或使正常使用。法律语言中的“保全”一词大抵同汉语原意。行为保全在2012年新民诉法通过之前，我国法律中并没有明确规定，是我国民事诉讼法学中独有的术语。最早由江伟和肖建国在1994年于《政法论坛》（中国政法大学学报）第三期上发表的文章《民事诉讼中的行为保全初探》提出。但是行为保全制度却并非民事诉讼法上新出现的制度，行为保全制度萌芽于古罗马法中的禁止令状。在罗马法中，典型的禁止令状有两种：一是占有禁令，二是新作业告令[1]。
针对行为保全的概念，有学者认为：行为保全是指法院在诉讼前或诉讼中，为避免损失的发生、扩大，根据一方当事人申请责令另一方当事人为一定行为或不为一定行为的民事强制措施[2]。另有学者认为：行为保全是指为了保障生效判决内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步损害，法院依他们的申请，命令当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序[3]。目前不同学者对概念仍有不同的理解，这里不赘述。笔者以为，行为保全这一概念大抵应当包括：1）应当依当事人的申请；2）申请人其目的是为了避免损失的扩大；3）责令另一方当事人为或不为某行为的一种特殊程序。
（二）行为保全的性质和特征
1.行为保全的性质
对行为保全性质的探究，在学界有着不同的观点，可以说是众说纷纭，尚未有定论。主要有以下几种观点：
（1）“强制措施说”。该学说认为，行为保全是对一定行为所采取的保全措施。具体是指法院在诉讼前或诉讼中，为了避免损失的发生或扩大，根据一方当事人的申请责令另一方当事人为或不为一定行为的民事强制措施。
（2）“简易程序说”。该学说认为，英美法系国家的禁令往往是被作为简易程序对待的，故推定行为保全的程序也属于简易程序[4]。
（3）“非诉程序说”。该学说认为行为保全程序属于非诉程序，因非诉程序没有对立的当事人，程序因利害关系人申请而启动，法院不解决民事权益争议，只对一定的事实加以确认；而行为保全程序是因当事人或利害关系人的申请而启动，法院仅是暂时确定权利的状态，并不解决双方的民事权益争议。
2.行为保全的特征
（1）紧迫性。相比其他的诉讼程序，行为保全程序有紧迫性之特点。行为保全不仅是保全将来的当事人权益不受侵害，也是为了避免损害发生以及不至扩大。
（2）简易性。面对申请人权益受到损害的紧迫性，对其申请应当程序简易，尽快对其权益进行保障。这里所言之简易并非“简易程序”，而是行为保全的程序寻求时间上的迅速，使其过程相对简易避免损害发生或损害的扩大化。
（3）暂定性。因行为保全的紧急性，法官仅依一方当事人的申请，经过简单的陈述和事实及理由的阐明，并没有经过严格的审批和辩论，所以这种裁定的做出仅是暂时确定权利义务关系的，不能决定实体的权利义务，确定争议案件的暂时状态[5]。
（三）行为保全与财产保全的区别
我国有学者根据保全程序所欲保全的本案请求是否具有财产性质，将保全程序分类为财产保全和行为保全，而且有时还把行为保全又称作非财产保全[6]。两者虽同属保全，但也有区别，主要有：
设立目的不同。财产保全是为了保证将来的实体判决能够有效且顺利的执行。行为保全则不仅是为了保证民事裁判在将来能够有效执行，而且还为了阻止不法行为的继续，防止损失进一步扩大或者维持当时的状态，在诉讼前或者诉讼中保障权益人的合法权益不受侵害或避免损害结果的扩大。
保全针对的对象不同。财产保全针对的是被申请人的财产；而行为保全针对的是被申请人的行为，包括作为或不作为。这是两者主要的区分点。
保全方法不同。法律规定财产保全可以通过查封、扣押、冻结等方法；而行为保全的方法主要是限制活动、保持现状，暂时满足申请人的现有权益不受被申请人的继续侵害[7]。
对反担保的处理不同。在财产保全的情况下，若被申请人提供反担保，那么法院应该解除财产保全；而行为保全则不因被申请人提供反担保而解除，只能由申请人愿意。
二、两大法系有关行为保全制度的考察
行为保全的概念虽是我国独特的一种说法，但并不是民事诉讼法领域的新概念。国外有关行为保全制度却很早便有了发展及完善，在英美法系中被称为“中间禁令”，在大陆法系中被称为“假处分”。在表述上虽有不同，但都是对行为保全制度的一种表述。
（一）英美法系的中间禁令制度
英国的中间禁令包括阻止禁令和强制禁令[8]223。阻止禁令是禁止被申请人做某事或某行为，即不为；强制禁令是命令被申请人做某事或某行为，即为。美国的民诉法规定了两种中间禁令：临时禁令和预备禁令。在某些情形下可以在书面或者口头通知对方或其律师之前对被申请人发出暂时限制行为的裁定，即临时禁令；在通知对方后，可以继续向法院申请禁令，并向被申请人发出初步禁令，即预备性禁令[8]227-228。
