“侵权”还是“不侵权”？:肖像权侵权的构成条件
时间：2020-03-28 07:36:48 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
案情回放 2004年12月20日，佛山海关驻禅城办事处经查验发现，佛山市某贸易公司（以下简称A公司）以一般贸易方式向海关申报出口的机动车用卤钨灯附有“HENKEL”标识，涉嫌侵犯深圳市恩同实业有限公司（以下简称恩同公司）在海关总署备案的商标专用权。恩同公司向我关提交采取知识产权保护措施的申请及担保后，2004年12月28日，我关依法扣留了上述侵权嫌疑货物。
经调查查明，佛山某照明有限公司（以下简称B公司）于2004年底接到阿联酋史丹利贸易有限公司（以下简称史丹利公司）的订单，史丹利公司委托其定牌加工生产机动车用卤钨灯。史丹利公司向B公司出示了注册国为阿联酋的商标证，显示史丹利公司已于2002年1月20日向阿联酋申请取得HENKEL商标专用权。B公司按订单要求加工生产了机动车用卤钨灯，并在灯体、外包装上印制“HENKEL”注册商标标识。B公司委托A公司负责将生产的产品报关出口，A公司委托了佛山某报关公司以一般贸易方式向佛山海关驻禅城办事处申报出口该批机动车用卤钨灯。而恩同公司早于2002年4月21日已在我国获得“HENKEL”商标注册，并于2002年9月4日经海关总署核准备案该商标，核定使用商品是11类，包括：车辆灯，车灯，车辆照明设备，车辆遮光装置（灯具），灯泡，汽车灯，汽车转向提示灯，汽车前灯，车辆反光镜，汽车后灯。恩同公司向我关确认，上述出口车用卤钨灯共145750只全部不是该公司及其授权单位生产的产品，侵犯了该公司的商权专用权，上述车用卤钨灯不符合权利人的产品品质标准，全部属于假冒产品。2005年1月24日，海关认定A公司出口的上述机动车用卤钨灯为侵权货物，并于2005年2月7日向当事人送达行政处罚告知单，拟作出没收侵权货物、科处当事人罚款的行政处罚决定。A公司向海关申请听证，经过听证，海关作出维持原处罚决定。A公司又向海关总署广东分署申请复议，海关总署广东分署经请示海关总署作出维持复议决定。”本案经一审、二审，人民法院都支持我关的答辩意见，认定我关作出的行政处罚合法合理，予以维持。但认为我关行政处罚决定书中没有提供认定侵权货物的法律依据存在瑕疵，要求引用《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）作为认定侵权货物的依据。
焦点问题
本案中，权利人恩同公司确认该批出口货物不是其授权生产的产品，属于假冒产品，已侵犯了其商权专用权，要求海关扣留侵权货物。而B公司则解释，其应阿联酋客商史丹利公司要求定牌加工生产的该批货物不是在中国境内销售，而是出口到阿联酋进行销售的。史丹利公司在阿联酋国内是“HENKEL”商标所有人，因此认为不构成侵权，要求海关给予货物通关放行。B公司与恩同公司各执一词。
该案焦点问题是：B公司的定牌加工（英文简称OEM（Original Equipment Manufacture））行为是否构成侵权行为，其加工产品是否为侵权货物成为本案的关键。一旦证实其加工生产的产品为侵权货物，那么A公司出口侵权货物行为就成立，海关依据知识产权保护相关法律、法规的处理就依法有据了。
（一）一种观点认为定牌加工行为不构成侵权行为，生产货物不属侵权货物，理由主要是：
1.定牌加工不符合知识产权侵权行为构成要件。从传统的民事侵权理论角度来看，侵权行为有四个构成要件：①损害行为；②损害后果；③损害结果与损害行为之间因果关系；④行为人主观过错。侵权行为成立的构成要件之一是损害结果，缺少这一要件则侵权行为不成立。本案中，由于该产品出口后将在阿联酋销售，权利人（恩同公司）在阿联酋并不拥有合法的商标使用权，该产品出口到阿联酋并销售的行为并不会对原告造成损害，因此本案不存在“损害后果”，不应构成侵权行为。
2.从《商标法》的本质理解，认为不构成侵权。《商标法》打击商标侵权的根本目的是维护权利人的利益和正常的市场竞争秩序。而商标的根本作用是区分不同厂家生产的同类产品，消费者根据商标来选择不同厂家的产品，避免相似相近的产品对消费者造成消费误导。《商标法》上所讲的制造是和销售相关联的，是指企业在制造过程中预见到在这个市场销售会对消费者造成混淆，给商标持有人造成经济上的损失，所以《商标法》要从源头上阻拦这种侵权行为的发生。而本案中，史丹利公司在阿联酋是HENKEL商标的合法注册人，史丹利公司委托当事人在中国生产、加工，生产出成品之后再返销阿联酋。按照国际惯例，视同为中国的工人在阿联酋生产，这批产品和中国市场“无关系”，只是一种国际间的劳务输出，不会造成相关公众的误认、混淆。这和《商标法》上规定的一般侵权行为是不同的。
3.部分司法机关也认为该类行为不侵权。 2004年2月18日，北京市高院制定的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第十三条规定：“受境外商标权人委托定牌加工的商品仅用于出口，其商标与权利人的注册商标相同或者近似的，其行为是否构成侵权？造成相关公众的混淆、误认是构成侵犯注册商标专用权的前提。定牌加工是基于有权使用商标的人的明确委托，并且受委托定牌加工的商品不在中国境内销售，不可能造成相关公众的混淆、误认，不应当认定构成侵权。”
（二）另一种观点认为定牌加工行为构成侵权行为，生产的货物属于侵权货物，理由如下：
1.定牌加工是一种商标使用行为。商标的使用方式有多种，直接使用于商品、商品包装、商品容器，或者间接使用于商品交易文书，广告宣传、展览和其他业务活动中，还可以是通过软件界面上使用商标、服务商标的方式。至于“定牌加工”这种受他人委托使用商标的行为是否属商标使用？国家工商行政管理总局《关于商标行政执法中若干问题的意见》第十五条规定：“在定牌加工中，加工方生产并销售带有委托方注册商标的商品的，双方应当签订商标使用许可合同。”前对外贸易经济合作部和国家工商行政管理局《关于对外贸易中商标管理的规定》第十条明确指出：“对外贸易经营者在从事进出口活动中，对他人指定或者提供使用的商标，应当要求对方出具真实有效的商标专用权证明文件或者被许可使用该商标且未超出许可范围的证明文件，并予以核查。该商标不得与已在我国相同或者类似的商品上注册的商标相同或近似。”该规定虽然并未明确指出适用于定牌加工业务，但由于定牌加工业务中往往涉及对外贸易业务，因此该规定对于定牌加工业务是具有相当意义的。由此可见，定牌加工是一种商标使用的行为，需获得商标权人的许可，否则即构成了对商标权人的侵权。
2.定牌加工已符合《商标法》侵权行为界定。根据我国《商标法》第三条规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。恩同公司作为“HENKEL”注册商标所有人，其商标专用权在中国依法受保护。由于知识产权保护具有地域性，史丹利公司在阿联酋的注册商标专用权由于未经我国商标局核准注册，并不直接在中国受保护。根据《商标法》第52条第（一）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者相似的商标的，即属于侵犯注册商标专用权。权利人恩同公司确认B公司的商标使用未获得其授权或许可，属于侵权行为。
3.当事人以获得境外权利人授权为由主张抗辩理由不成立。我国是《巴黎公约》成员国。根据《巴黎公约》，成员国国内享有国民待遇的人，就同一项发明、同一商标在不同成员国享有的专利权、商标权，彼此互相独立、互不影响。故权利人在外国取得的专利权、商标权在我国不具有效力，被控侵权人不能以其使用的技术、外观设计、商标等是经他人依外国专利权、商标权授权为由进行抗辩。
笔者同意第二种观点。本案中，史丹利公司未经权利人恩同公司的许可，以商业目的在中国境内委托B公司加工生产“HENKEL”牌机动车用卤钨灯；B公司未经国内权利人的许可接受史丹利公司的委托，加工生产了“HENKEL”牌机动车用卤钨灯并委托A公司负责报关出口。史丹利公司、A公司、B公司共同实施了一个完整的侵权行为，生产的产品属侵权产品。海关依据《中华人民共和国海关行政处罚实施条例》第二十五条第一款之规定，以A公司作为当事人，对其出口侵权货物行为作出“没收侵权货物，科处罚款”行政处罚是依法有据的。
再思考
“定牌加工”涉及侵犯知识产权的情事在海关知识产权执法中并不少见。本案反映的问题具有一定的代表性，一些问题值得再思考。
（一）对定牌加工企业加强引导的再思考
由于《商标法》未对“制造”行为加以明确的区分或限定，除了生产假冒伪劣产品的行为毋庸论述以外，此类定牌加工生产究竟算不算侵权在理论界、司法界、行政执法界存在不同理解。根据《海关行政处罚实施条例》规定，海关一旦认定侵权，就应科处当事人“没收货物并处罚款”的处罚。这表面上是处罚贸易公司，实际上往往落在加工企业身上。我国作为一个“世界加工厂”，定牌加工企业数量多、竞争激烈，对于知识产权法律意识不强，“只收取了微薄的定金便开始从事生产”的加工企业而言，“货物被没收，缴纳罚款，还面临权利人的索赔”的负担着实不轻。因此，海关不仅应“事后把关”，“事前预防”――加强对定牌加工企业的指导更具有积极意义。针对从事定牌加工的加工贸易企业生产、出口涉嫌侵权货物的情况有所增多的趋势，建议：一是加工贸易监管部门在其登记备案时向其宣传海关知识产权保护的有关规定，引导其守法经营；二是在实际监管中发现加工贸易企业涉嫌加工侵犯他人商标权的，应向商务部门反馈，以便商务部门及时了解情况，把好审批关。
（二）对出口环节保护重点的再思考
TRIPs协议只要求成员国（地区）海关对有知识产权问题的进口货物进行扣留，但并没有要求对有类似问题的出口货物进行扣留。比如TRIPs协议的发起人之一美国，就并没有在制定其本国知识产权海关保护条例时将对出口货物的盘查、扣留包含进去。美国的规则是，认为自己的知识产权被侵犯的权利人可以谋求通过司法程序来表达自己的诉求，若有侵权嫌疑的产品申请出口，知识产权权利人不能要求美国海关对其加以扣留，美国海关没有这样做的义务。我国对外承诺在出口环节保护知识产权，但由于“出口环节”特殊性，使得海关查办此类案件时面临不少难题。一方面货物处于“出口环节”仍属我国境内，应遵守我国法律、法规规定是毫无疑问的；另一方面由于其目的国是境外，其法律关系往往是涉外法律关系，甚至是涉及极为复杂的国际私法问题。对此，笔者认为：我国目前出口假冒货物严重、我国政府对国际社会作出承诺的情况下，海关确需针对出口环节实施知识产权海关保护，但是海关在出口环节知识产权保护重点应该落在查处有损我国形象的假冒商标权货物，把那些当事人之间争议大、涉及专利权等复杂的知识产权纠纷留给司法机关去解决。
（三）对执法模式的再思考
根据我国《海关知识产权保护条例》的规定，在主动保护模式下，不论案情复杂程度，海关必须在30个工作日内作出下列调查认定结果之一：认定侵权、认定不侵权或不能认定是否侵权。被动保护模式下，海关则不行使调查认定权，等待当事人寻求司法救济。对主动保护模式下，争议较大、案件情况复杂的侵权案件作出认定，海关确实具有一定难度。有人认为，海关可以作出“不能认定”的结果来回避矛盾。事实上海关作出不能认定结论，压力是非常大的：一方面权利人可能会认为海关“不作为”而对海关工作产生误解，甚至起诉海关，据悉海关发生的首起由知识产权权利人提起的行政诉讼案件就是针对海关作出的“不能认定是否构成侵权”具体行政行为；另一方面，收发货人认为这是海关“扣错货”了，执法水平低，对其造成损失应该赔偿。值得再思考的是：仅以知识产权保护模式来区分海关是否行使“调查认定”权是否合理？笔者认为：对于被动保护模式下简单的侵权案件，例如假冒商标权案件，海关应该有权展开调查认定；在主动保护模式下部分涉及专利权等复杂知识产权纠纷的侵权案件，海关也应该有权选择让当事人双方寻求司法救济。
（四）对侵权处罚的再思考
根据《海关法》及《海关行政处罚实施条例》规定，海关对认定侵权案件的处罚是：没收侵权货物，并处货物价值30%以下罚款。由于侵权案件的复杂性，一律没收侵权货物的处理比较僵化。举例说明，查获一批空调，空调的发动机是侵权产品，那应该没收整批空调，还是仅没收发动机？如果仅是外包装上使用了侵权商标，空调整机上并没有使用，这种情况下，仍处没收整批空调机是否过于严重？笔者认为，在现有的规范框架下，仅处罚款不没收侵权货物于法无据，可以思考对于侵权情节很轻微的案件，适用《行政处罚法》第二十七条规定，“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”。能否对认定侵权，但侵权情节轻微的减轻或免于处罚，建议参考其他国家的边境保护法律法规对侵权货物的处理方法，引入清除侵权标识放行的处理方式。
（五）关于法律适用的思考
在法律适用方面，海关在制发有关进出口侵犯商标专用权货物行政处罚决定书时，大多未引用《商标法》作为认定侵权货物的依据，原因是：《商标法》规定：“工商行政管理部门商标局主管全国商标注册和管理的工作”，认为海关并不是商标主管机关，无权引用《商标法》；另外进出口侵犯商标权货物的行为不属于《商标法》第五十二条所列的侵犯注册商标专用权行为。笔者认为，《商标法》是商标管理方面的主要法律，而《海关法》第九十一条、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》第二十七条等明确授予海关在进出口环节实施知识产权保护职能，具有调查认定权。海关作为边境知识产权执法机关，理应有权引用《商标法》，且由于《海关法》、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》及其实施办法均未对“何为侵权货物”、“怎样认定侵权货物”作出明确规定，随着海关查处的商标权案件日益复杂，海关认定侵权货物已经成为认定违法事实的主要内容，引用《商标法》作为认定侵权货物的法律依据，有利于增加海关执法的严肃性和透明度。
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