论我国传统中医药的专利法保护
时间：2021-01-24 16:04:09 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘 要 我国传统中医药能顺利得到传承和发展，离不开知识产权的保护。然而，由于我国传统中医药具有历史性、传承性和地域性等特征，致使知识产权制度在对其进行保护时，面临着诸多困境。本文主要从专利保护的角度，从三个方面对现行专利法进行完善，以使我国传统中医药得到专利法上的最大保护。
关键词 传统 中医药 知识 专利 保护
作者简介：尹青青，中南民族大学法学院硕士研究生，研究方向：知識产权。
中图分类号：D923.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.08.124
我国传统中医药是我国传统医药的重要组成部分，它经历了几千年的发展，是我国传统文化的结晶和中华文明的瑰宝。它是我国汉族人民在长期与自然抗争的生活和生产实践中产生的医学创造和医学积累，这形成了独具特色的传统中医药文化。
我国传统中医药绿色、健康的优势，迎合了当今“崇尚天然、回归自然”、发展“绿色药业”的世界消费潮流的趋势，这给我国传统中医药的发展带来了良好机遇。但，是机遇也是挑战，发展我国传统中医药、繁荣中华民族区域经济和更好的为人类健康服务是我们每个人义不容辞的责任。
一、我国传统中医药的内涵
（一）传统医药的界定
传统医药系知识、技术和实践的整体健康医护，它的维持健康和治疗疾病的作用性是经过验证的，并且被接受的。它是建立在本土理论、信仰和经验之上，被一代一代传承下去的，即“整体性和本土性是其区别与西医的主要方面”①。这个定义是世界卫生组织给出的，本文之所以采用这个定义，是因为它既能更好的表现“传统医药”自身的特点，也能将其与现行的主流西药进行区别。
（二）传统中医药的界定
传统医药是传统中医药的上位概念，在我国，传统中医药和民族医药共同组成了中国传统医药体系。其中传统中医药是我国汉族人民基于汉族文化创立的，在我国古代社会，其医学主流地位不可撼动，是我国传统医药的当然代表。而民族医药则是我国各少数民族以其各自的文化背景和历史条件创立的医药知识的总称，它与我国传统中医药相互独立，是我国传统中医药的姐妹，在我国比较有代表性的民族医药有蒙医药、藏医药、苗医药等。本文主要以汉族人民创立的传统中医药的专利保护进行论述。
（三）传统中医药的特征
我认为对我国传统中医药的界定，一方面应该对其历史继承性加以认同，另一方面应当将其与一定的地域性和医疗实践性相联系。这也是它区别于现代医药的关键。概括来说：传统中医药具有历史性、传承性、经验性、地域性等特征。
1.历史性。传统中医药是对几千年来汉族人民创立的医药文化的继承和总结，它是对历史文化的一种认同，因此具有历史性。
2.传承性。传统中医药经过我国汉族人民的世代相传，虽然在传承的过程中，不可避免的会吸收其他知识、技术，但其发展的根本原理并没有改变。而后世技术的改造，多是建立在已有知识经验的基础之上的，因此，传统中医药多具有传承性。
3.经验性。传统中医药的继承和发展是建立在前人经验基础之上的，有了前人的经验，后人才能将其发展为成熟的传统中医药体系。
4.地域性。传统中医药的传承带有明显的地域性。它的传承范围多基于当地的历史条件、地理因素和气候条件等。比如说，高寒地区是风湿病的高发地域，该地对风湿病有其独特的诊疗方法；鄂伦春族居住地气候寒冷，该族对治疗冻伤有其独创的灵丹妙药；而马背上的草原游牧民族则善于治疗跌打损伤和脑震荡等。
二、传统中医药专利保护的困境
传统中医药在药理和药效方面，都有其独特的科学性。作为中华文明的瑰宝，理应得到很好的发展。然而却不然，我国传统中医药的发展出现了明显的两极分化，并出现了内忧外患等一系列问题。
究其原因主要是：我国对传统中医药的知识产权保护体系不完善，特别是专利保护制度的不健全，使大部分的传统中医药知识流入公共领域，而被其他国家免费使用。
同时，现行的药品专利保护制度大多为西药所设计，以西药的指导思想对药品进行保护，但由于我国传统中医药与西药间的巨大差异性，使我国传统中医药在现行专利制度的保护中陷入困境。主要表现在以下几个方面：
（一）权利主体难以确定
传统中医药的形成和发展是由一定地域的群体在长期的社会生产生活中共同完成的。很多传统中医药为整个族群或某个地域的人类共同拥有，其专利权主体多元化，界限难以区分，而依据现行专利制度，专利权主体不管是个人、个人组织、亦或是群体，都必须确定化，因而在对传统中医药进行专利保护界定时，造成了极大的困难。
（二）难以满足专利“三性”的要求
根据现行的专利法，专利的获权必须满足专利“三性”的要求，即新颖性、创造性、实用性。其中对客体新颖性的判断，主要看技术是否被公众所知晓，而我国传统中医药具有传承性，且经过很长时间的积累，因此在传承的过程中，很多都已经被公众知晓，或被一定区域的人知晓，很难满足新颖性的要求。此外，对于传统中医药来说，其发明创造多是对现有技术的简单改造，很难满足创造性的要求。最后，对于实用性的认定，我国现行专利法要求所申请的产品必须能够可制作化②，对于一些传统中医药来说，其药品的制作方法和使用材料具有一定的特殊性，要实现工业上的可制作化不是特别容易，例如，某些中医药药材要求特定时间所产生的特定药材，有些药材甚至多年难得，因此，很难满足专利法上实用性的要求。专利“三性”审查标准的严苛要求，使许多科研人员和单位在进行专利申请时望而却步。
（三）专利侵权认定受阻
我国的传统中医药与西医学相比，有其独特的医学理论。现代医学的客观检测标准不能作为传统中医药的客观指标，使其侵权认定受阻。
