国际投资领域“间接征收”扩大化的成因及法律应对
时间：2021-03-03 00:03:08 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
摘要：国际投资领域的间接征收规则呈现出日益扩大化的趋势，其原因是资本输出国主导规则的制定，而资本输入国缺少话语权。为应对“间接征收”扩大化的趋势，我国应坚持自己的原则和立场，积极参与国际投资领域间接征收规则的制定和完善，以适应我国国际投资迅速增长的需求。
关键词：间接征收；国际投资；双边投资条约；多边投资条约
中图分类号：DF964文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2014.01.13
引言国际立法和司法实践在间接征收规则方面都日渐表现出扩大化趋势。国际条约中的间接征收规则具有模糊性的特点，为间接征收的适用提供了广阔的空间，且目前的国际条约都有扩大间接征收规则适用范围的倾向，以便为海外投资提供更高标准的保护。在司法实践中，仲裁机构在仲裁过程中任意发挥自由裁量权，也使得间接征收案件的裁决结果愈加地不确定、不一致甚至相互矛盾。间接征收的扩大化使得对外国直接投资者的保护标准过高，从而出现超国民待遇的问题，直接影响到东道国国家经济主权的行使，限制东道国政府对外资的管制权，进而可能出现影响东道国经济安全等方面的问题。因此，防止间接征收扩大化，避免因规制不足而导致仲裁庭过大的自由裁量权，是国际投资领域亟待研究和解决的问题。
一、国际投资领域“间接征收”规则的扩大化趋势自20世纪80年代开始的经济全球化浪潮，使国际投资得到了迅猛的发展。与此同时，国际投资领域的资本输出国与资本输入国对外资的政策取向也发生了相应的变化。
“与80年代中期以前相比，晚近国际投资法发展的总体趋势是加强对外资的保护，减少对外国投资的限制，以促进外国直接投资的发展。从国内法看，近年来许多国家都对其外资法进行了修订，扩大了对外国直接投资自由化的程度。”[1]除国内法措施外，在国际法层面上，越来越多的国家通过签订双边投资条约（BIT）来相互促进和保护投资，并允许私人投资者将其与东道国间的投资争端提交国际仲裁[2]。一直为发展中国家强烈抨击的关于征收补偿的“赫尔规则”频繁出现在晚近双边和多边投资条约中，虽然条约的用语没有直接使用“赫尔规则”1938年，美国国务卿赫尔在致墨西哥驻美大使的外交照会中提出：“依据法律和衡平法的一切准则，不论为了何种目的，如果不针对征收提供充分、及时、有效的赔偿，任何政府都无权征收外国人的私有财产。”其中，“充分、及时、有效的赔偿”标准就是 “赫尔规则”。 这几个字[3]。又如，关于国际投资争端解决问题，很多发展中国家由原来的有所保留到全盘接受。根据联合国贸易与发展委员会的解释，提高给予外国投资者的待遇标准是投资自由化的核心要求之一。另外，放松投资管制、提高投资者待遇的立法趋向在晚近出现的一些多边投资条约中也得到了不同程度的反映。“从20世纪80年代开始，由于面临严重的外债危机和外资流入的不断减少，发展中国家纷纷进行外资法改革，从对外资的严格控制，逐步走向放松管制和投资自由。”[4]资本输出国对外资的保护呈现出不断强化的趋势，而资本输入国面临稀缺外资的竞争压力不断增大，呈现出单边投资自由化扩大的趋向。上述原因整体上为国际投资“间接征收”的投资者过度保护现象普遍化创造了客观条件。
在参与经济全球化的过程中，不同国家面临的风险及承受能力都存在差别，因此，有的国家采取相应措施以应对全球化风险；随着尊重私人财产权的观念不断深入人心，东道国一般不会为了实现某种公共目标而直接剥夺外国投资者的财产，而倾向于采取间接的、更隐蔽的措施对外国投资者进行干涉；此外，某些发展中国家的政局时常动荡不安，对于投资的保护仍将是发达国家在缔结双边投资条约时考虑的首要问题，由此看来，间接征收问题被一些西方学者认为是未来国际投资规则的争论核心，是不难理解的[5]。一般而言，当前大部分关于征收方面的诉讼都是有关间接征收的。尽管直接征收问题仍不绝于耳，但东道国的何种措施构成直接征收，已经变得淡化了。几乎所有的仲裁庭都面临一个问题，就是要明确阐述政府何种措施是合法的，政府在什么情况下采取了“等同于征收”的措施[6]。由于间接征收本身的特点，对间接征收的界定及间接征收规则的制定都显得不那么容易，间接征收在国际司法实践中已经逐渐取代直接征收，从而给仲裁庭留下了巨大的自由裁量空间。各种现象表明，间接征收规则正在呈现出扩大化趋势。《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）第11章最显著的特征之一，就是对间接征收概念界定的宽泛化，目的是对外国投资进行高标准的保护。有关NAFTA第1110条的争议源自“等同于国有化或征收的措施”这一用语的使用范围。NAFTA第11章所导致的结果就是政府采取的一系列措施整体上将可能都被认定为“等同于征收”，如此宽泛的征收概念将引起人们对未来政府通过并实施一些诸如保护环境、公共健康和安全等的法令的能力产生怀疑[7]。
在间接征收领域，过度保护外国投资者现象的普遍化主要体现在“投资”定义的扩大化和间接征收判断标准扩大化两个方面：
现代法学寇顺萍，徐泉：国际投资领域“间接征收”扩大化的成因与法律应对（一）“投资”定义扩大化
投资定义的扩大是导致间接征收范围扩大的原因之一，投资定义本身决定了东道国给予外国投资者的保护程度及投资协定的适用范围。“投资”往往被尽可能宽泛地界定[8]。资本输出国为了加强投资保护而采取宽泛的“投资”定义，而资本输入国则倾向于对投资做出狭义的界定。很多国际投资条约都倾向于扩大国际投资定义的范围，尤其是美国和其他资本输出国起草的条约范本，其目的是确保条约能够对与外国直接投资相关的更大范围内的活动予以保护，投资定义因此呈扩散化态势[9]。美国2012年的范本对投资采用的是以资产为基础的广泛定义（使用了“every asset”的措辞），多数资本输出国也采用相同或相近的定义。特别值得注意的，是美国范本以列举的方式明确规定了投资的定义，其中包括期货、期权和其他衍生权利。 参见：2012年美国BIT范本。
