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    [19世纪前欧洲国际私法学说重述]20世纪以后国际私法发展的新特点

    时间:2020-03-25 07:35:00 来源:雅意学习网 本文已影响 雅意学习网手机站

      摘要:19世纪以前欧洲的国际私法学说对国际私法的实践和理论发展有着不可或缺的重要作用,但是目前国内对这些学说的解读,由于各种原因,并没有展现学说的原貌。鉴于此,同时抛弃非理性偏爱,本文对传统的各个学说进行了尽可能的再现,希望能对学说的学习和研究有所帮助。
      关键词:学说史;意思自治原则;法律选择方法
      中图分类号:DF09
      文献标识码:A
      文章编号:1672―2663(2011)03―0095―05
      
      国际私法“学说”出现以前,法学家所关注的两种法律秩序冲突的问题已经存在很久。古希腊在文化和社会生活当中已经存在法律冲突问题,不仅城邦之间特有的法律体系之间的法律冲突问题经常出现,而且已经出现了简单的冲突规则。并且,条约在城邦之间创立的实体规则适用于解决市民之间的争议,而且为解决外邦人之间争议或海事争议的特殊法院提供解决问题的手段,以便利城邦间问题的解决。古罗马法时期,罗马私法非常发达,不仅有市民法和万民法,而且有享誉古今的《Justinian民法大全》。万民法由于种种原因没有发展成国际私法,但《Justinian民法大全》恰恰是国际私法第一个学说存在和建立的基础,意大利法学家Bartolus对其的评注――法律冲突论,形成了国际私法的第一个学说――法则区别说,开创了国际私法的先河。极端属人法时代,并非国际私法停滞时期,此时期出现了人际法律冲突问题及解决办法――“法律声明”:个人选择法律的司法实践。封建严格属地时代是国际私法窒息的时代,此时亦存在简单冲突规则出现的情况。14世纪意大利出现了第一个国际私法的“学说”――Bartolus“法律冲突论”;继而在16世纪出现了法国的意思自治原则;17世纪,国际私法的研究中心转移到了荷兰,出现了Huber的“国际礼让说”;19世纪是国际私法长足发展的时代,出现了德国Savigny的“法律关系本座说”和英国Dicey的“既得权说”。下面我们分析一下这些学说。
      
      一、意属“法律冲突论”
      
      中世纪意大利独特的政治结构和法律状况,以及法学和法学家的出现,为国际私法的研究提供了完美的客观和主观条件。中世纪,诸多法学家关注法律冲突问题,因为法官适用哪个法律关系到正义能否实现的重大问题,其中14世纪最伟大意大利法学家、评论法学派代表Bartolus of Sassoferra-to把冲突法推进到史无前例的阶段。Bartolus在对JustineCode进行评注时,以法典为基础,评论法典中收录的以前学者的冲突法理论观点,并加入自己的观点,撰写了《法律冲突论》,形成了国际私法第一个学说“法律冲突论”。
      1.契约
      (§14)对于第一种情况(契约形式),由契约缔结地法支配;(§15)对于第二种情况,如果有关问题是诉讼形式(Smith和Hatzimihail译成:the manner of conducting thecase),适用法院地法;如果涉及诉讼理由和原因(Smith和Hamimihml译成:the decision of ease)还要分两种情况:(§16)契约本身事项,适用契约成立地法,而非履行地法,(§18)因过失和迟延履行而引发的争议,契约履行地已经确定于某一特定地点,或者有几个可以选择的履行地点以致需要选择契约履行地,或者由于约定不能而无契约履行地。对于契约的履行地固定的,适用契约履行地法;对于后两种情况由契约支付地法管辖。
      2.侵权(不法行为――Delicts)
      让我们从广义上考虑:或者该外邦人的行为根据共同法为不法行为,则根据城邦法或习惯处罚之;或者外邦人的行为根据共同法并无不当,其一,若外邦人在城邦居住时间很长以至于他应该知道城邦法则,那么情形是一样的(即适用城邦法处罚之);其二,若该外邦人在该城邦居住短暂,但特定行为为各城邦普遍禁止(比如,未经政府批准许可不得把谷物带出领土,这种行为为意大利各城邦法普遍禁止),在这种状况下他不得以不知作为辩护理由;如果特定行为并非各城邦普遍禁止,那么除非他确实知道该城邦法则,否则其不受其约束。有关此种情况的原则:不知者不应被惩罚,除非其不知是非常严重和怠于行使权利。
      3.遗嘱
      笔者的观点如下:城邦法则是否约束外邦人取决于以下情况,城邦法属于明确限用于本城邦居民,效力不可延伸至外邦人。如果是另一种情况,城邦法是一般的、无限制的,则其效力可以扩展到在此立遗嘱的外邦人。笔者认为:法则不可直接约束外邦人,但是它赋予了立法的必要形式,比如,从父权下解放子女必须在法庭作出。因此,有关形式的法则,对外邦人有效。
      4.物权
      假如某外邦人在内邦有座房子,他可否将此房高度加高?简单回答如下:物本身产生的权利的问题,应遵循物之所在地的习惯或法则。这段话蕴涵着物之所在地法适用于有关不动产的所有权利。但是语言措辞似乎是提及强制性法则(当时存在于意大利城邦),城邦限制居民建筑的高度、体积和风格。
      5.法律和习惯是否具有域外效力
      (1)禁止性法则。
      ①对行为方式有特殊要求的禁止性法则不具有域外效力:“有关形式的问题,我们关注行为做出地法则。”②对物的禁止性法则无论在任何地方这样的财产处分都是无效的,因为这样的法则对事物有影响,并阻止所有权的转移。
      (2)许可性法则。
      ①授予特权的法则。Bartolus认为类似事情只能在城邦内做出。相反,公证人在自己城邦制定的法律文件在外城邦的任何地方都是有效的,因为这是一个形式问题而不是实体问题。②便利许可性行为的法则。恰当的行为在土地位于的任何地方成立,因此处分可以在物体位于的任何地方作出。并且,法官认可的行为,在其他法官面前也具有法律效力。Bartolus采纳了相反的观点,他认为具有普遍效力的条款涉及立法主体领域内的遗产时才能被理解。
      6.刑罚法则
      关于刑罚性规则,这需要调查研究很多问题。刑罚性法则分为两类:一类是法则明确规定具有域外效力的法则;一类是具有普遍效力的刑罚性法则。
      (1)对于法则明确规定具有域外效力的法则。
      首先,刑罚法则是否具有域外效力。笔者认为,犯罪人或者受害人是外邦人,规则是,刑罚法则明确禁止该行为,其也不能管辖位于外邦的人,因为刑罚性法则是城邦特有的权力。该规则在城市联盟不再适用,Perugia法律规定在Assisi的犯罪可以在本地惩罚,是可以的。笔者认为由于同样的原因,犯罪发生地国家同意外城邦类似立法,该规则也是不适用的。
      (2)具有普遍效力的刑罚性法则。
      第二类是具有普遍域外效力的法则。处理诉讼实体问题的惩罚性法则不具有域外效力,但是必须关注诉讼发生地,就像合同与侵权一样,就会也这样认为。(§49)在作出书面裁决时,法官应该十分谨慎:“如果有犯罪发生,我唯一的目的是按照城邦法则规定的方式起诉、调查和惩罚犯 罪,并按照法律规定的方式审判。”用这种方法,法官会发现程序适用地方法则(城邦法),审判根据共同法。
      Bartolus的《法律冲突论》篇幅很短小,内容却很丰富,涉及公法冲突和私法冲突,分析了法律关系,并针对性地提出了法律冲突的解决方式,创立基本的冲突规则,对法律进行了分类,针对性研究了法则的效力空间,适应了城邦间经济交往的需要,对国际私法的形成起到开创性作用。Barto-lus的理论是第一个系统的国际私法理论,为后世国际私法研究提供了很多可贵的思想,以致人们永远铭记他的不朽著作《法律冲突论》。
      
      二、法国意思自治原则
      
      Charles Dumoulin,16世纪法国著名法学家,是巴黎立法机构法律顾问、教授,他继承和发扬了意大利的法则区别说,极力主张意思自治,为法律选择做出了很大贡献。但是,Du.mottlin并不是意思自治原则的首创者,选择法律条款在中世纪的profcssio iufis中就已经出现。Dumoulin迎合资本主义工商业发展的需要,力主限制封建属地主义,削减宗教法庭权力,统一全国法律。Dumoulin继承并发扬了Bartolus的学说,然而正在其他冲突法学家研究法则分类的时候,Dumou.lin把注意力集中在当事人选择法律的权利之上,并注意到一个事实:一些因素不适合于研究地方法律效力范围的分析模式――法则分类。Dumoulin在《巴黎习惯法评述》中,提出了解决法律冲突的方式:
      1.区分形式法则和实体法则
      Dumoulin是法国最杰出的后期注释法学派的继承者,其依然使用和支持后期注释法学派的研究方法,他在TUbingen居住期间出版了对Justinian’s Code的评述。他根据法则是约束法律行为方式还是有关实体规则,对法则进行了区分。这一点与Bartolus的研究方法很相似,区分合同的形式和实体分别适用不同的法则。
      2.意思自治原则
      在谈及合同实体问题法律适用的时候,Dumoulin提出了意思自治原则。他认为在合同实体问题领域,当事人的意志是最高的法律。Dumoulin有关合同的信条是:当事人意志是最高权力。其认为订立合同的双方当事人可以选择和规定适用于他们之间交易的法律。当事人意志是决定合同法律适用的首要的决定性因素。意思自治原则区别于传统的属地法是它重视和强调当事人选择法律的权利。除此之外,Dumoulin扩大了意思自治原则,使之包括当事人没有指明适用的法律的情形。Dumoulin进一步阐述,当事人没有明确选择的意思自治,要根据当事人默示的可能的目的来寻求适用的法律。因此,如果当事人没有明确选择法律,要根据周围环境选择法律。合同缔结地法仅仅是一个而不是唯一要考虑的法则。为了支持这个论点,Dumoulin谈及一个案件:德国的不动产所有人在意大利旅行的途中,出卖了自己位于德国境内的不动产。在这个立论中,他采用了著名的si funcdus法律,然而他指出一个事实:合同缔结地是偶然的,尤其是在当事人不在他们的住所地签订合同的时候。
      3.“人法”的扩张
      Dumolin认为法国国内法律应该统一。对于未统一的各地法律,他认为应当尽量扩大“人的法则”的适用范围,缩小“物的法则”的适用范围,并且提出在合同关系中应该适用当事人双方自主选择的习惯法的主张。这就是杜摩林首次提出的“当事人意思自治原则”在国际私法领域中的运用。
      Dumolin最大的贡献就是创立了意思自治原则,这一原则逐渐成为涉外合同法律关系法律适用的首要原则,并在各个国家得以承认,完善了国际私法的理论。
      三、荷属“国际礼让说”
      Ulrich Huber(1636―1694年),荷兰法学家,佛里斯兰省高级法官,在前人研究成果之上提出了国际私法的“国际礼让说”。1689年,Huber在发表的Praelections Juris Romani et hodeimi(论罗马法与现行法)阐述了解决法律冲突的理论,他把“礼让”作为其理论的基础,并且把“礼让”定位于外国法律在内国适用的唯一标准和方式,维护法律创设的既得权的域外效力。美国E.Lorenzen教授翻译了1707年Huber的Praelections Juris Romani et hodeimi(论罗马法与现行法)第二版,刊登在美国伊利诺斯州法学评论(1919年)第八卷中。在此之前,英国并没有英文版Huber理论被公开出版过。从E.Lorenzen教授翻译的英文文本看,Huber“国际礼让说”应该包含以下几部分内容:法律冲突问题解决的一般原则――Huber四原则。
      Huber国际礼让说被E.Lorenzen翻译成英文,根据他的译文,Huber国际礼让说四原则包括:(1)每个主权国家的法律在其境内有效,并约束其领土上的一切人,但是没有域外效力;(2)无论在主权国家境内长期居住还是暂时居住的人,都被视为该主权国家的臣民,都受内国法律管辖;(3)主权国家根据“礼让”行事,以便每一个国家在境内有效实施的法律在任何地方保持效力,只要不妨碍本国及臣民的权益;(4)从前三个原则可以得出下面这个原则:一个法律赋予个人的身份和地位,都会随人而至,特殊法律领域获得的有关权利,在任何一个地方都应该获得承认。
      第一个原则阐明了法律的属地原则,法律在政府主权管辖范围内具有效力。其中包含这样一个理论,所有国家的法律具有严格属地性。Huber抛弃了属人法在任何地方具有效力的观点,因为他认为,没有任何法律可以在主权国家以外实施或执行。法律属地原则是与封建主义一起建立起来的,是法律的古老的传统。法律的属地原则是Huber学说建立的基础。
      第二个原则是内国法律对其境内所有人具有效力的一个郑重声明,无论是临时居住于境内还是长期居住于境内,无论其是内国人还是外国人,都受内国法律管辖和支配。Huber认为,在一个国家内行为的所有人都被认为是该国家的臣民在某种程度上是绝对的,因为这符合情况的本质以及国家把所有在其境内的人划归自己法律管辖的国际惯例,也符合几乎所有国家接受的刑事领域抓捕个人的理论和实践。
      第三条原则阐述的是礼让理论和既得权理论。Huber认为法律冲突的解决不仅来源于民事法律,而且来源于便利原则和国家问默示同意。因为一个国家的法律不能在其他国家直接发生效力,但是由于法律的不同导致根据一个法律有效成立的民事行为在其他地方被认为无效,这对国家间商业和一般交往会造成重大不便。这是国家间为什么坚持礼让的原因和基础。
      第四条原则是法律创设的自然人的身份和地位效力恒定原则。有关自然人身份和地位的法律规定,在任何地方具有效力。尤其是法律特殊保护的群体,如:年少者、挥霍无度的人和已婚妇女,在任何地方都应该受到监护,拥有和享有任何地方监护制度赋予的权利。
      Huber的学说以礼让的方式终结了法则区别说的法律 选择方法,创立了既得权理论,提出了公共秩序保留制度,坚持了法律属地性,在某种意义上以追求判决结果为目标,这对18世纪以后的国际私法理论产生了重要且深远的影响。从本质上看,国际礼让学说是以礼让为手段维护既得权的理论。
      
      四、德属“法律关系本座说”
      
      萨维尼(1779-1861),德国法学家,历史法学派主要代表,该派首创人G.胡果(1764―1844)的学生。1800年开始先后在马尔堡大学和巴伐利亚州兰茨胡特大学任教。1810年柏林大学创办后他到该校任教,达30年之久,在此期间曾一度兼任柏林大学校长和普鲁士王子的法学教师,并创办历史法学派刊物。1849年,Savigny在他的著作《现代罗马法体系》(第八卷)阐述了解决法律冲突的方法,形成了“法律关系本座说”。
      1.法律规则支配法律关系
      《现代罗马法体系》第二编的目的是阐述法律规则支配的法律关系的一般属性,法律规则与法律关系之间的关系,可以视为法律规则对法律关系的支配,也可以视为法律关系对法律规则的从属。法律规则的效力分为法律规则效力的地域范围和法律规则效力的时间范围。时间因素会导致两个法律规则发生冲突,如法律的缔造者颁布关于特定法律关系的新的法律,从而创立新的客观法;时间因素也可以导致法律关系发生冲突,法律规则没有变化,而构成法律关系的事实或为其条件的事实发生变化。
      2.法律规则支配法律关系的地域范围
      每种权利都表现为某人拥有的权利,同时又是他的一种资格,从这一最直接、最基本的认识出发,我们必须承认法律关系也是属人的。法律规则最初的直接作用对象是人;首先,人的一般品性,决定了他是所有权利的主体和核心,而且也正是由于人在许多场合下的自由活动,产生了或帮助产生了法律关系。
      (1)人与特定法域之间的一般原则――民族和地域作为特定实体法支配人的基础。种族或民族性,作为法律共同体的基础和范围,具有一种属人的、无形的特征。民族性很大程度上是作为游牧部落法律共同体的基础和界限出现的,这些部落没有固定的领地,恰如游牧时代的日耳曼人。他们开创了种族法时代。除此之外,特定阶层的人的政治等级也会产生类似的法律共同体。
      (2)国家或属地性是决定和限制个体之间实在法共同体的第二种非常重要的、广泛性的原则。它具有更少的属人性质,与可认知的事物相联系,即可以察觉的地理分界,而且人类选择其适用的影响比民族性的影响更为广泛、直接。随着时间的推移,文明的进步,法律共同的第二种根源(属地性)已逐渐取代第一种根源(民族性)。从第二种根源出发,所谓的法律抵触与法律的不同场所有关,而且在所有可能的法律抵触之中,问题的关键是何种地域法可以适用,何者用来解决争议,这是地域法律冲突问题的意义。
      3.法律冲突的分类和解决方式
      区际私法――同一个国家内相互冲突的不同的属地法律,在不同领域施行,一般被称之为“特别法”,区别于该国的普通法。在任何一个国家内,特别法可以产生于不同的等级和层次,从最狭窄的场所范围,随着其适用范围的不断扩大而一直到该国的普通法。这些平等的特别法互相独立,并不相互依存或从属。各种独立的不同的特别法之间的抵触,并非由单一的一种规则来支配,一般适用范围最小的通常具有优先权,也有人认为由该国一般立法来调整,但任何国家未能彻底实现。
      国际私法――坚持互惠原则和平等原则。不同国家间相互冲突的属地法,Huber试图仅仅用主权独立原则来解决这一问题,萨维尼承认这种主张的正确性,但是,却认为这对解决问题没有任何帮助。最大限度地实行主权独立原则,会排除外国法的适用。绝对主权原则要求该国的法官只根据本国的法律来判断案件,而不管与此案件相关的外国法的不同规定。我们必须承认,如果直接适用本国法解决存在的冲突案件,我们国家的法官必须绝对予以适用。这样的法律在任何地方根本不存在。总的来说,世界各国和整个人类的共同利益决定了各国在处理案件时最好适用互惠原则(而不是主权独立原则),并坚持本国市民与外国人之间的平等原则。对于存在法律冲突的案件,不管它是在这个国家还是在那个国家提起,其判决结果都一样。
      Savigny研究的目的是探讨一个人同一个特定的场所及特定法的地域的联系,因而我们必须注意到各种法律关系,也就是要确认一个人与一个确定的地域――个特定的法域之间的关系,我们可以说是去为每一个法律关系寻找一个确定的“本座”(seat)。所以解决法律冲突的总原则是:为每一个法律关系找到在本质上所属的地域(法律关系的本座所在地)。我们把法律关系作如下的分类,身份法、物法、债法、继承法、家庭法,对于属于上述分类之一的每一种不同的法律关系,我们决定适用什么规则来解决不同属地法之间的冲突。考虑到决定每一种法律关系的“本座”的选择的各种事实上的联系,每一种特定的法律关系的“本座”的选择通常是比较固定的,这可以归纳为:法律关系所涉及的人的住所;法律关系的标的物所在地;法院所在地。
      法律关系本座说提供了解决法律冲突的一般原则,也称共同法原则,根据法律关系(案件)的性质,确定它受制的或所属的法律。并由此衍生出各国法律平等原则,在审理与不同独立主权国家具有联系的案件时,法官应适用案件所属的本地法,不管它是法官自己国家的法律,还是外国的法律。
      
      五、英国“既得权说”
      
      1689年,威廉成为荷兰和英国共同的国王,两个地域之间的商业和文化交往非常频繁。另一个比较现实的原因是,大不列颠岛也是一个多法域国家,苏格兰和英格兰之间法律体制有很大的不同,国内法律冲突时常发生,18世纪末二者的矛盾非常尖锐。17世纪和18世纪,苏格兰对荷兰Huber和Vocts的理论进行了详细的研究学习和接受。18世纪后半期,英国Lord Mansfield直接在英国法院适用了Huber的理论。英国学者Dicey从中得到启发,创立了法律适用的“既得权说”。
      1.坚持属地管辖权
      Dicey认为,每个国家在自己的领域内享有一种专属的主权和管辖权,因而每一个国家的法律直接对位于其领域内的财产,所有居住其上的居民,所有在它那里缔结的契约与所为行为,具有约束力与效力。
      Dicey认为英格兰冲突法规则在一个重要的方面与许多欧洲大陆国家的规则不同。在许多情况下,如果英格兰法院有管辖权,它将适用英格兰的国内法。这在诸如离婚和别居,监护、保佐和儿童的收养,以及对妻子和子女的抚养等诉讼程序方面的大部分问题上,都是如此。相反,如果根据英格兰冲突规则外国法院具有管辖权,那么其判决或裁定将在英格兰得到承认,而不论它是基于什么理由或运用了什么法律选择规则。在英格兰冲突法中,管辖权的种种问题,常常会使法律选择问题相形见绌。或换言之,时常发生这样的情况,如果管辖权问题得到圆满的答案,法律选择问题就不会被提出来。
      2.执行文明国家外国法创设的合法权利,而非外国法律
      Dicey认为法院从来不适用外国法,当他们这么做的时候,不是实施和执行的外国法,而是维护根据外国法获得的权利。这种权利必须来自英国承认的文明国家的法律。Dicey从法律的严格属地性出发,认为一国法院不能直接承认和适用外国法,也不能执行外国法院的判决。
      3.扩大的公共秩序原则
      如果承认执行依外国法合法取得的权利与英国成文法的规定、英国的公共政策和道德原则,以及国家主权相抵触。则可作为例外,而不予承认和执行。在这个问题上,Dicey的观点比我国立法规定和欧洲其他学者的更为宽泛,包括外国法与英国成文法的规定相抵触的情况。
      4.权利性质的判定标准
      确定某种既得权利的性质,仅能根据产生此种权利的该外国的法律为准。
      5.无限的意思自治原则
      当事人选择的法律具有决定他们之间法律关系的效力,采用无限的意思自治原则,当事人可以选择法律决定他们之间的任何法律关系。
      Dicey的学说实际上是揭开了国际礼让说的面纱,把Huber理论堂而皇之的“礼让”借口下维系的既得权利用另一种方式表达了出来,这也从另一个角度阐明了17、18世纪英国国际私法对荷兰国际私法的承续。
      19世纪以前的国际私法学说,在国际私法发展历程中是不可或缺的,每一个学说都是一个时代伟大法学家智慧的结晶,都是一个系统的理论体系,代表了当时国际私法发展的最新状况。理解并完整地反映这些学说是一个非常繁琐的历程,尽管如此,笔者仍然对Bartolus、Dumolin、Huber、Say-igny和Dicey的理论进行了再现,并对其中蕴涵的法律选择方法进行了评价。但是这个任务还远远没有完成,笔者会继续收集相关资料,继续追踪国际私法学者历史的足迹,以期能够把完整的学说呈现给大家。

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