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    从解法典化到再法典化:范式转换及其中国启示

    时间:2021-03-20 00:06:06 来源:雅意学习网 本文已影响 雅意学习网手机站


      摘要:民法的解法典化是指已经完成法典化的国家的民法典被为回应社会变迁而进行的特别立法所掏空而逐渐丧失其私法中心地位的现象。解法典化不同于反法典化,它并不否定法典化的价值,也不反对法典的编纂。通过法典重构将特别立法所确立的规则和价值理念整合进民法典之中,本身就是一场局部或整体的法典化运动。并非一切法典外私法规范的存在和增加都意味着解法典化,解法典化意义上的特别法仅指那些与民法典规范在调整对象和调整方式上存在竞争性的法典外私法规范。从解法典化到再法典化,法典在局部或整体上实现了“范式转换”。再法典化无法终结解法典化现象,也不可能终结造成解法典化的特别立法。中国民法典的制定应该汲取各国应对解法典化的经验,通过适当地设置一般条款,利用其所具有的价值包容性、外接性和授予法官在个案中进行法律续造的权力的特征,使民法典同时获得面向过去的“守成”能力和面向未来的“拓新”能力,从而缓和法典稳定性和社会变迁之间的张力。
      关键词:解法典化;再法典化;范式转换;社会变迁;一般条款
      中图分类号:D923.2 文献标识码:A 文章编号:(2017)12-0005-10
      一、问题的提出
      第二次世界大战以来,经济社会领域的剧烈变迁使得主要大陆法系国家的民法典都经历了一场巨变。为回应社会变迁引发的新的法律需求,各国在民法典之外进行了大量的特别立法,这些特别立法以异质于民法典所确立的一般规则和价值理念对原属于民法典调整的特定领域和案件类型进行调整,并最终在民法典之外形成了独立运行的“微系统”。随着特别立法在范围上的不断扩张和程度上的不断加深,民法典被逐步掏空,丧失了其作为私法中心的地位,进而被边缘化,沦为所谓的“剩余法典”。这一现象在理论上被称之为解法典化,它一度被视为大陆法系民法典的危机,甚至被人断言其为“终结法典命运的首要因素”。① 为应对这场“危机”,主要大陆法系国家通过整合特别立法的方式在局部或整体上对本国的民法典进行了更新,这一现象被称之为再法典化。从解法典化到再法典化,主要大陆法系国家的民法典不仅适应了社会变迁的需要,也较好地维持了以民法典为中心的单一中心私法格局。
      虽然我国目前尚处在法典化的前夜,不存在严格的形式意义上的解法典化,但是为回应社会变迁,在民事基本法之外通过异质于民事基本法所确立的一般原则和价值理念的特别立法、司法解释对特定领域和案件类型进行调整的现象在当下中国的民事法律领域确实存在。② 在某种程度上,这也可以被看作是一种实质意义上的解法典化现象。此种背景下的民法典编纂必将面临整合既有民事立法、司法解释和经由指导性案例所创设的裁判规则的任务。这就使得中国的民法典编纂将不可避免地带有“再法典化”的色彩。而且,法典化之后的中国民法典也必然会面临着法典如何应对立法以回应社会变迁而出现的特别立法的问题。因此,对主要大陆法系国家所经历的从解法典化到再法典化的经验和相关理论进行介绍对于中国民法典的编纂无疑具有重要价值。事实上,国内已有学者对有关解法典化的经典文献进行了译介③,从中国民法典编纂的角度探讨解法典化的论著也已陆续出现。④ 但是整体而言,中国民法学界对解法典化的理论还比较陌生,对解法典化也存在较大的认知错误和理论误读,对相关文献的价值挖掘不够。例如,不同学者对于作为解法典化表现形式的特别法的内涵和外延存在不同的认识⑤,还有人混淆了解法典化和反法典化的关系,将解法典化现象的出现作为反对法典编纂的理由。而且,国内有关解法典化的论著主要侧重于理论的介绍和现象的描述,鲜有文献对主要大陆法系国家民法典在20世纪所经历的从解法典化到再法典化的经验进行提炼和总结。为此,本文拟在澄清国内有关文献对解法典化理论的错误认识的基础上,对主要大陆法系国家民法典从解法典化到再法典化的经验进行提炼和总结,以期能够对中国民法典的编纂和法典化后的中国民法典如何应对因社会变迁而产生的新的特别法立法需求有所助益。
      二、对解法典化的错误认知和理论误读
      解法典化(Decodificazione)⑥ 一语系由意大利民法学者那塔利诺·伊尔蒂在其论文《解法典化的时代》一文中首次提出。它是伊尔蒂对第二次世界大战以来意大利的民法典所发生的变迁的描述。伊尔蒂通过观察发现,意大利的民法典正在发生着如下变化:其一,为回应第二次世界大战以来经济社会的剧变,民法典之外出现了大量的特别立法;其二,这些特别立法将特定领域和案件类型从民法典中分离出去并以异质于民法典规范所确立的一般规则和价值理念进行调整;其三,在這些领域和案件类型上特别立法正在形成多个与民法典在价值和逻辑上都相对独立的微系统。其结果就是,民法典的调整领域被特别法所逐步侵蚀,民法典被特别法所掏空,丧失了其作为私法中心的地位并最终沦为“剩余法典”。⑦ 这种现象被伊尔蒂称之为解法典化。此后的比较法学家也敏锐地意识到这一现象,梅利曼在其《大陆法系》第二版中增加的“大陆法系的未来”一章中也增补了有关解法典化的内容,并认为大陆法系向“非法典化”、“宪法化”以及“联邦化”的方向演进的趋势已成定局。⑧ 就解法典化而言,他描述到在大陆法系那些根据法典制定并调整法典本身所涉事项的特别立法中的大部分已经逸出了对法典所调整事项进行细化和说明以澄清法典的立法本旨的范围,确立起了与法典基本思想相去甚远的“微观法律制度”,它们与法典本身并不契合。⑨ “当这些特别立法从民法典的覆盖范围之内移走大块的领地,并且创设了从思维方式、方法论上都与民法典原初结构不同的新的法律领域或‘微观系统’,此时,解法典化就出现了”。⑩
      实际上,这种解法典化的现象不仅发生在意大利,第二次世界大战以来,在大陆法系主要法典化的国家都存在着特别立法与法典争夺调整领域并最终使得法典的调整领域被逐步侵蚀并最终被排除在特定领域之外的现象。?輥?輯?訛 而且,发生解法典化现象的领域也不限于民事法律领域,在采取民商分立立法模式的国家,商法的解法典化现象较之于民法的解法典化有过之而无不及:在法国,商法典遭遇了严重的解法典化现象,到20世纪80年代,商法典几乎成为了一个空壳,商法的大部分领域都由法典之外的立法所调整;在比利时,商法典在形式上虽然得以保留,但到了20世纪仅有不到四分之一的条款还继续发挥着效力;在波兰,商法典虽得以延续,但是国内政治经济的巨变已经使得商法典在解决实际问题上失去了效力。?輥?輰?訛 此外在其他法律领域,如刑法领域也存在着解法典化的现象。?輥?輱?訛 只是由于经济社会的变迁对民事法律领域的影响最为直接,加之大陆法系国家民法典在19世纪所具有的作为整个私法中心的地位和宪法性功能才使得发生在民事法律领域的解法典化现象更加引人关注罢了。

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