中国海外投资保护与国家契约问题
时间：2021-03-03 00:03:12 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
中国急速成为海外投资大国。中国企业在海外资源投资中采用的国家契约具有一定的法律风险,从维护中国国家和企业利益出发,我们有必要重新审视中国国际经济法学及投资法理论和实践中关于国家契约的立场。本文从以下几个方面展开论述:第一,国家契约与中国海外投资中的国家契约状况;第二,国家契约与卡尔沃主义;第三,国家契约的国有化风险;第四,中国在国家契约问题上的利益和立场;最后,就中国海外投资的国家契约问题提出具体的结论和建议。
[关键词]国际投资法;海外投资;投资保护;国家契约
[中图分类号]D996.4[文献标识码]A[文章编号]1004-518X(2010)06-0015-07
何力(1955—),男,法学博士(日本),复旦大学法学院教授、博士生导师,上海海关学院法律系双聘教授,三级关务监督,主要研究方向为国际经济法。(上海200438)
近年来中国的国际投资战略已经发生重大的历史性变化,即从改革开放以来以引进外资为核心的“请进来”战略转变为引进外资和鼓励向海外投资的“请进来”与“走出去”并进的战略。在金融危机的催化下,中国海外投资数量大量增长,已经基本与外国向中国投资旗鼓相当。紧接而来的是这些中国海外投资如何能够得到保护的问题。其中,若干中国海外资源投资采用了国家契约的方式。这些采用国家契约的中国海外投资具有什么风险?如何进行合理的应对?目前在中国这还是一个盲点,有必要成为中国国际经济法及投资法的一个新课题。本文准备就国家契约与中国海外投资、国家契约与“卡尔沃主义”及国有化、中国在国家契约问题上的利益和立场以及应该采取的对策等问题展开论述。
一、国家契约与中国海外投资
国家契约(state contract)也叫经济特许协议(economic concession),是指一个国家(政府)给予外国投资者(自然人或法人)特别许可的法律协议,约定投资者在一定期间,在指定地区在一定条件下享有专属于国家的某些权利,从事公用事业建设或自然资源开发等投资的特殊经济活动,其规定内容为投资者应该向东道国政府交纳报酬的金额与支付方式,并确定投资者在投资开发及经营等活动中应遵守的准则。①
国家契约不同于一般的关于国际投资的商事合同。后者的双方当事人都是私人公司,即外国投资者与东道国投资者之间签订的国际投资合同。这是纯粹的私法性质的国际商事合同,主要有合资投资合同、合作投资合同、跨国并购合同等等。而前者的一方当事人是国家或政府(或其授权的公法法人),并且契约的依据是国家的主权,因而缔约双方的法律地位并不是平等的。国家一方是以主权为后盾的政府,而另一方则是接受政府特许的外国私人公司。因此,国家契约也不同于主权国家之间签订的政府间的国际协定。后者则是典型的国际条约。
国家契约在国际投资领域中比较常见。它主要有BOT(Build-Operate-Transfer的缩写,即建设-运营-移交)合同、外国投资商与东道国合作勘探或开发自然资源合同。BOT合同主要是东道国政府将某些项目特许给外国投资者,由其融资、建设,并约定一定年限的经营权和收益权,约定期满后将该项目无偿移交给东道国政府。②而合作勘探或开发自然资源合同是在国家的经济主权下特许一定的外国资源开发企业,在该国制定区域内勘探、开发自然资源,所获得收益由合同双方按比例分享。
在中国参与的国家契约中,第一类BOT合同主要是中国中央或地方政府特许外商投资者在中国境内进行的项目建设,属于引进外资的一种方式。而第二类自然资源勘探或开发合同方面也有引进外资的情况,比如南海石油勘探方面。但是随着中国企业海外资源投资的展开,中国企业与外国政府之间关于自然资源的国家契约也逐渐多了起来。这些海外投资的中国企业虽然很多都是国有企业,但是作为国际投资法中投资者的法律地位与私人投资者没有区别。
中国海外投资分直接投资和间接投资。间接投资是指投资者(中国企业或中国投资有限责任公司)以其资本购买外国国债、外国公司债券、金融债券、公司股票、各种基金等有价证券,以预期获取一定收益的投资。中国投资者并不获取投资对象公司的控制权和经营权。直接投资是指投资者(中国企业)将货币直接投入投资项目,形成实物资产或购买现有企业的投资。这种投资的结果是中国企业将拥有全部或一定数量的企业资产及经营所有权,直接控制或参与投资对象公司的经营管理。中国企业的海外直接投资主要有两个方向:其一是对海外资源的投资,其二是对海外制造业的投资。中国目前还没有进行大规模的海外服务业投资。在中国企业对海外资源领域投资中有大量的情况是采用了海外跨国并购的形式。中国企业对海外资源企业实行跨国并购虽然要受到国家安全审查等公法上的干预,但是其本质在于这是中外双方的企业行为,所以属于一般的关于国际投资的商事合同。这一类投资的资源勘探和开发的权益有的在发达国家,比如加拿大和澳大利亚的矿山,有的是在发展中国家,即通过资本运作的方式获得发展中国家的矿山勘探权或开采权。这些西方国家资源企业一般都在一些重要的发展中国家资源国有着稳固的根基,并且能够得到充分的法律保护。通过收购或参股,中国企业可以安全地获得相关权益。但是还有很多中国企业对海外资源领域投资采用与拥有资源的某些发展中国家政府直接签订合同,即采用了国家契约的形式,从这些政府那里直接获得自然资源矿藏的勘探权或开采权。在当今世界,一般在政治上、法律上比较安全的矿藏权益都已经被西方国家资源企业获得,所以现在还有机会的只能是存在一定法律风险的国家或地区,比如非洲、亚洲和拉丁美洲的一些敏感地区。
中国在海外资源投资中最为积极、投资资本最多的中国石油天然气集团公司(以下简称中石油)与国家契约有着不解之缘。中石油海外投资从1993年开始,中标泰国邦亚区块项目。以后中石油在苏丹展开了石油投资活动,相继在多个招标中中标,并经过多年苦心经营,已经在苏丹形成了一个集生产、精炼、运输为一体的石油工业产业链。由于这是中石油和苏丹政府签订的合同,因此是典型的国家契约。中石油以苏丹模式逐步进入了非洲新兴的石油市场。在拉丁美洲,中石油于1993年12月获得秘鲁得塔拉拉油田第七区块的石油开采服务作业权,1995年进而获得第六区块石油开采权。1997年获得委内瑞拉马拉开波湖油区英特甘博区块石油开采权。还在厄瓜多尔获得石油开采权。在拉丁美洲国家契约最为盛行。③最近中石油在2009年11月3日和英国石油公司一起与伊拉克石油部签署的开发伊拉克鲁迈拉油田的协议也属于国家契约。这个协议中,英国石油公司占38%股权,中石油准备投资100亿美元,占37%股权,剩下的25%股权为伊拉克政府属下的南方石油公司持有。④
二、国家契约与卡尔沃主义
19世纪阿根廷国际法学者卡尔沃(Carlo Calvo)1868年在其《国际法理论与实践》一书中提出:处于一国领域内的外国人同该国国民有同等受到保护的权利,不应要求更大的保护;当受到任何侵害时,应由所在国政府解决,不应由外国人本国出面要求任何金钱上的补偿。他的观点就是绝对的国民待遇原则。反对滥用外交保护,体现了作为外交弱势国家对强势国家的自我保护本能,在发生外国人权益遭受损害的场合,运用国家主权的原理来对抗强势国家对弱势国家的干预。这一理论20世纪在拉丁美洲国家得到发扬光大,成为所谓卡尔沃主义,并发展演变成一种国际投资协议中的“卡尔沃条款”(Calvo clause)。⑤从卡尔沃主义引申出国家经济主权的理论,并在20世纪60年代到70年代得到亚洲和非洲广大发展中国家普遍认同,成为战后发展中国家国际经济法的核心理论。这就构成了国际经济法学理论上的发展中国家对发达国家的对立格局。
