也谈“临时性强奸”
时间：2021-04-22 16:01:37 来源：雅意学习网 本文已影响 人 
今年6月10日晚，浙江湖州两名协警邱某和蔡某趁一陈姓女子醉酒，将其送往宾馆开房，趁陈某醉酒没有意识、无力反抗之机，先后与她发生性关系。日前湖州南浔法院判决：考虑到两人属“临时性的即意犯罪”，且主动自首，取得被害人谅解，遂“酌情从轻”以强奸罪判决两人3年徒刑(见11月2日《羊城晚报》)。判决书中的“临时性的即意犯罪”一语，被网友概括成了“临时性强奸”，一时天下纷传，洛阳纸贵，该判决的公正性遭到严重的质疑。那么，“临时性强奸”案的问题出在了哪里?
应当认为，网民所说的“临时性强奸”并不是判决书的原话，网民将判决书所说的“临时性的即意犯罪”改换为“临时性强奸”有生造新闻词语，以求产生轰动效应之嫌。但笔者还是要为首创此词的网民拍手叫好：网民创“临时性强奸”一词，吸引眼球，唱红网络，引起社会的高度关注，主流喉舌也加入合唱，终引起浙江高院重视，指湖州中院再审此案。屡创错案冤案的某省法院终于掀开了又一天方夜谭式奇案的羞答答的盖头，一些法院、一些法官平素究竟是如何行使判决权的，畅亮于国人眼前。
必须承认，南浔法院判决书所谓“临时性的即意犯罪”并非一种不符合法学术语的胡说八道，他本是二被告的辩护律师在辩护词中为被告辩护时的一种说法，且与刑法学中的某些概念基本契合。在刑法学说中，“临时性的即意犯罪”一词的更为通常的说法是“临时起意”，它对应于“有预谋的犯罪”这一概念。在故意犯罪中，“临时起意”的犯罪行为人与“有预谋的犯罪”的行为人，因其主观恶性不同，法律往往作不同的刑罚处理。例如，有预谋地杀妻与因一时争执，临时起意的殴杀妻子，主观恶性不同，刑罚后果不同。在相当多的刑事犯罪中，区分临时性起意和有预谋的犯罪，对于确定情节轻重，进而确定量刑结果，具有十分重要的意义。例如，对抢劫、抢夺、盗窃等犯罪，必须考虑行为人是临时动意，还是有计划、有预谋地实施；相反，有一些犯罪，如果你硬要在此问题上作文章，那就是画蛇添足：例如，对于贪污犯罪、挪用公款犯罪、制造、买卖毒品犯罪，你还有必要用定语修饰为“有预谋的犯罪”吗?此类犯罪的性质决定，它必是有计划、有预谋的，表述其“有预谋与否”自然成为不必要。南浔强奸一案中，法官在判决书中将强奸行为表述为“临时性的即意犯罪”，亦是一种不必要：强奸在绝大多数情况下是临时起意的，如果以“临时起意”作为从轻的情节，则大多数强奸案件照此循例，社会将大乱，妇女的人身安全将难获保证。
贪污案的判词中如果出现“有预谋的贪污犯罪”或强奸案的判词中如果出现“临时性的即意犯罪”，均是缺乏文化修养的笨拙法官的笨拙用语，醉翁之意不在酒，只在于规避刑法的恰当运用，或者想法律之外的重施其刑，或想法律之外的轻作其罚，文化修养的露拙源于其职业道德操守方面的露拙。前者(贪污例)为想重治其罪之例，后者(强奸例)则为想法外轻判之例。网民关注南浔法院对强奸一案之判决者，原因在此；笔者对网民生造词汇轰动此事之举，报以鼓掌者亦在于揭此弊端。
此案被网络报出后，网民多质疑邱、蔡二人先后实施强奸，那当然是轮奸，为什么南浔法院不定轮奸，而仍定罪为强奸?这种质疑是非法学常识的，但笔者对这种非法学术语的网民说法仍致以敬礼。非法学常识的，是说依据刑法二百三十六条规定，强好罪是对一般强奸妇女、强奸幼女、轮奸妇女等犯罪的涵括规定，如在强奸幼女案中，“强奸幼女”只为情节表述，定罪仍为“强奸”一样，在有关轮奸案中，“轮奸”只为情节表述，“强奸”仍然应当为确定罪名的表述。这没有什么错误。仍应致以敬礼是说，网民以“不符合法学常识的语言”提出了本案中一个极具本质性的、完全符合法律的问题。轮奸情节虽不改变强奸罪名，但轮奸的情节改变了强奸罪名之下的刑罚适用：按刑法二百三十六条第一款，一般强奸犯罪量刑为“三年以上十年以下有期徒刑”，按刑法二百三十六条第三款，具有轮奸情节的强奸犯罪应处刑罚为“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”南浔之判虽在情节表述中叙明了轮奸的过程(用未用“轮奸”一词，因资料不足，不得而知)，但在量刑结果上看显然未适用规定轮奸的该条第三款，而依照一般强奸妇女确定刑罚，而且是此款量刑幅度的最低刑期一一处三年有期徒刑。有人说，这是因为蔡邱二人的行为取得了受害人谅解，特别因为蔡、邱二人有自首情节。刑法第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子可以从轻或减轻处罚。”刑法第六十三条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的可以在法定刑以下判处刑罚。”东北某师大的一位梁教授即持此为据，认为南浔法院的判处邱、蔡二人三年有期徒刑是有法律根据的。这位梁先生忘了，法学中还有一个说法：“量刑畸轻”。即便该法院认定了邱蔡二人的强奸性质属于轮奸，同时又认为以其自首而适于减轻刑罚，那么可以从上一档的“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”的极至之刑减低至下一档(三年以上十年以下有期徒刑)的最低刑罚吗?
一个案件为什么引起网民的如此关注?应当考察一下近年以来多起引起网民热烈讨论的案件：邓玉娇持刀伤害致邓贵大死亡案件、云南省晋宁县看守所干警作为被告的“躲猫猫”案件、上海城市交通执法大队“钓鱼”执法案件、广州收容所发生的孙志刚在收容审查中被殴打致死案件，等等，无一不涉及行政执法人员滥行权力、在权力之外蹂践普通百姓的问题。南浔强奸案的当事人蔡、邱二人是权力者中的边缘，协警，又称辅警，授权于警察，代警察为一些辅助性事务的：虽属于权力的边缘而仍受到权力的如此照顾，这是引起热烈网议的根本原因。一些网民愤慨地说：“蔡、邱强奸的是妇女，南浔法院强奸了法律。”虽然有些过激，仍然应当引起领导者的反躬自省!
法官妄引法条或法学术语，以为其进行实质性的枉法裁判作为根据或借口的情形，熟悉司法的网民，见惯而不惊。在原告以侵权为案由而非以合同纠纷为案由的民事案件中，明明应以是否虚构事实、构成欺诈作为核查标准，依据民法通则作为援引根据的，法官却煞有介事称：“原被告之间的合同对此未作约定，故被告行为不构成违约”；在被告既是物业管理者同时又是所有权人的物业出租案件中，法院判决称：“被告既是出租者同时又是物业管理者，故其对原告断绝使用电梯的行为属于管理行为，不承担违约责任”——所谓以法学术语为伪装的冠冕堂皇的判词，实在惹人愤慨，然二审既出，程序终结，当事人一睹“司法公正”的尊容后，为或大或小的区区利益，有实力支持向申诉程序讨要公正吗?网民在特殊的、具体的案件中取得胜利，为吾所喜；然暗瘴比比，冤结屡屡，通过网民之揭示而得以纠正者，只如海上之鱼与入于网罟者之比也，诚为笔者所忧!
一位教授痛切地说：“网民对于个案之监督、网民对于法律的监督，如果不能提升为对于民主监督的制度层面的监督，则网民此种监督对于法治之效，只能扬汤止沸，而不能产生釜底抽薪的作用。”此言极是!这也是我与一些人的观点所至为冲突的地方，一些人认为“作为法律人，他的心灵必须处在‘法律的光荣枷锁’之中”，主张拔着头发过河，中国的学者应当排除法律之外的一般社会问题的讨论，就法律而解决法律问题。
