2018年最新劳动合同法 [从《劳动合同法》视角探究大学生兼职纠纷]

　　摘 要： 大学生兼职已经成为一种普遍的社会现象，同时也带来了一系列的社会问题。各地大学生兼职纠纷事件比比皆是，维权之路却修远。主要原因是用人单位缺乏社会责任，法制不健全，政府相关部门的不作为，以及大学生维权意识和能力不强。本文认为大学生兼职应属于《劳动合同法》中的非全日制用工，因此应给予大学生校外兼职的特殊法律保障，制定相关法律法规，为兼职纠纷提供法律依据。
　　关键词： 大学生兼职 纠纷 《劳动合同法》
　　
　　一、引言
　　本文所指的劳动合同法是指广义上的劳动合同法，包括《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）及有关的法律法规、条例政策等。唐其宝在《大学生校外兼职若干法律问题》［１］一文中表示，根据《劳动合同法》相关规定，在校大学生有资格成为劳动法律意义上的劳动者，应当受劳动法的保护。部分学者认为大学生兼职纠纷应适用《劳动合同法》，而部分学者认为不能一概而论，但没有提出区分的标准。我则认为大学生兼职应该属于《劳动合同法》中的非全日制用工，但法律存在着瑕疵，没有针对大学生这一特殊群体给予特别的保护，致使大学生兼职纠纷频频发生，因此需要立法的完善、司法的保护和执法力度的加大。
　　二、大学生的兼职现状分析
　　大学生兼职在人们的生活中已不是新兴名词，越来越多的大学生选择在课余时间做兼职，但大学生从事的不是全职工作，且工作经验缺乏，因而社会可供兼职的岗位较少。经我调查，主要集中在家教、促销、发传单和餐饮服务等行业。在2006年3月15日《中国青年报》刊登了一篇《职场陷阱坑苦学生，大学生维权率只有10％》，指出虽然大学生有知识、有理性、综合素质较高，但维权意识不强［2］。因此，大学生在兼职中遇到纠纷而引发的案例屡见不鲜。由此，我针对兼职纠纷在岳阳市四所高校进行了调查与走访。
　　（一）中介诈骗。
　　大学生刚刚走进社会，从事兼职一般都通过中介公司，但社会上存在着很多的黑中介，而许多大学生却不会分辨。
　　如哈尔滨金融高等专科学校2008届的王同学，在校门口收到了一家中介公司的宣传卡片。随后，他给中介公司打电话，工作人员在电话里告诉他：包找工作。王同学来到哈尔滨市南岗区西大直街400号，谈具体事宜，工作人员接着让他交50元钱中介费。王同学找工作心切，心想只要给找工作，交点中介费也是正常的。第二天，中介公司就打电话给王同学，称有一份发传单的工作让他去做，只要去中介公司取回广告传单，到某校校园里发放就可以。取传单时，中介公司给了王同学25元钱，说是发传单的报酬。在发放传单的过程中，王同学发现，自己所发的传单，正是这家中介公司的广告，当王同学要求换份兼职工作时，中介公司表示，没有别的职位可选。在一番争执后，兼职中介则让王同学回去等消息。如今，一年过去了，王同学仍未得到中介公司的答复。［3］而中介公司早已骗够钱财，卷款逃跑了。
　　这类陷阱主要表现在：专做学生暑假兼职介绍，他们许诺的条件很好，但在当事人交纳“中介费”后往往以暂时没有工作等借口让学生等待通知，或者提供虚假的工作信息，使大学生无功而返直到放弃。这时如果要求中介公司退还中介费，中介公司会以“合同中约定：我们保证让你找到满意的工作。但是现在你自己不想再找了，并不是我们不提供工作”而拒还中介费，大学生被质问得哑口无言。
　　造成此类侵权的原因与大学生法律意识不强及法律制度的不完善息息相关。大学生在寻找兼职过程中，法律意识不强，没有想到要求查看中介公司的经营许可证，致使自己误入黑中介。对付这类黑中介的破解办法是提高大学生的法律意识，查一查“职介所”的工商执照、职介许可证等，看他们是否合法经营。
　　（二）非法收取押金、扣押证件。
　　如大三学生张某暑假通过中介公司介绍应聘化妆品促销员，条件非常优越，提供伙食，日薪80元起。去参加考试时公司要求交10元押金和50元培训费，并承诺一周内回复，如果未被录取，一周之后就会返还押金。在交纳了150元钱后，公司对小张及其他20多名学生进行了统一培训，而后让他们回去等上班的通知。但是等待了将近十天，张某依然没有接到单位的通知，于是找到公司要求上岗或者退还押金。但是，该公司的成员竟然拿走凭据否认“押金”一事，并称公司可以提供第二次机会，但必须一次性交清262元的产品费和10元押金。张某知道自己上当了，苦于没有凭证，只能自认倒霉。
　　这类陷阱主要表现在：用人单位常常以各种名义如培训费、伙食费、保证金等要求大学生缴纳押金；以办理上岗证件、统计人事资料、办理保险等理由强制将大学生的证件扣押。但当大学生不愿意缴纳时，用人单位则不断说服，并进行保证，最终大学生就纷纷缴纳押金或证件。
　　根据《劳动合同法》规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。如果骗取押金，那就要警惕了，劳动保障部门严禁职介机构或用人单位收取求职者押金。凡要交押金的，很可能是在骗取押金。对付这类陷阱的方法就是提高大学生的警惕性，不能为了急于找到工作而不顾潜在的危险性，否则后悔莫及。
　　（三）工资低，无故辞退。
　　如某大学生小王在一食品公司找到一份导购的兼职工作，该公司要求小王在正式工作前参加一个为期5天的培训，交培训费20元，试用期一个月，试用期工资为一天25元，通过试用期后一天工资为80元外加提成。一个月的试用期很快就过去了，但该公司绝口不提小王转正的事，小王主动提出来，也是以各种理由被延长试用期，3个月后，该公司又以工作不认真为由将小王辞退。
　　这类陷阱主要表现在：把兼职的大学生当成临时苦工，用人单位常常在工作一段时间后无故辞退，并且在结算工资时，以各种借口拒绝支付或少付应得的工资。单位这种做法可以大大降低劳动力的价格，有时甚至用这种方法获得源源不断的大学生无偿劳动。
　　三、现行法律制度对大学生兼职保护的缺失分析
　　（一）有法可依，执法不严。
　　根据《劳动合同法》第九条之规定：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。但是在实施过程中，常常可以发现大学生在从事兼职时，证件往往在用人单位的手里。用人单位为什么有法不依呢？很显然，执法力度不够。扣押劳动者居民身份证等证件的用人单位仅仅被劳动行政部门责令限期退还，致使用人单位不把此法条当一回事，抱着侥幸心理，使大学生屡屡上当受骗。因此，执法部门应加强监察力度和处罚力度。
　　（二）法不严谨，存在漏洞。
　　根据《劳动合同法》第六十九条之规定：非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。但经据本课题组在岳阳市四所高校调查显示，有81.87%①的大学生在兼职时没有和用人单位协商就被迫选择口头协议。显然在订立《劳动合同法》的时候并没有将大学生这一特殊群体考虑在内。用人单位往往不给予大学生协商劳动时间、工资、劳动条件的机会，大学生急于求职，而且法律意识不强，维权意识弱，根本不能处理兼职纠纷，往往以退让为主，而且没有明确的法律法规保障，这就致使用人单位有恃无恐。
　　因此，应该按照劳动与社会保障部《关于非全日制用工若干问题的意见》（以下简称《意见》）规定，即劳动合同期限在一个月以下的，经双方协商同意，可以订立口头劳动合同。但劳动者提出订立书面劳动合同的，应当以书面形式订立。在此基础上加以强化，确保大学生在兼职过程中签订书面合同，明确双方当事人的权利义务。
　　（三）地方规章效力太低，不具有普遍适用效力。
　　针对这些问题，有一些地区走在了国家前面，相关部门已经引起重视，并针对大学生兼职纠纷这一问题制定了法律措施。例如《北京市非全日制就业管理若干问题的通知》规定，非全日制从业人员可以同时与两个或多个用人单位订立劳动关系，用人单位与非全日制从业人员应当自用工之日起以书面形式订立非全日制劳动合同，劳动合同一式两份，双方当事人各执一份。又如《成都市劳动用工和社会保险管理暂行规定》规定，从事非全日制工作的劳动者，用人单位或雇主应与劳动者以书面形式或其他形式签订非全日制劳动合同；当事人一方提出采用书面形式的，应当采用书面形式。这些规定纷纷借用非全日制用工来赋予大学生不完全的劳动者身份，在很大程度上解决了劳动法所没有解决的问题，但为什么大学生兼职侵权事件还是屡屡发生呢？这与其法律效力有一定关系，以上提出的都仅为一个地区的单行规范，针对的仅是一个地区。针对全国的普遍现象，还应有更高层阶的法律法规加以规范，才为根本之道。
　　四、大学生兼职的非全日制工身份界定
　　文中的大学生兼职是指普通高等教育学校在籍大学生与企业、事业单位、政府部门、其他组织和个人建立的劳动关系，包括各种通过付出体力和智力劳动而获得物质和精神回报的社会实践活动。
　　根据《中华人民共和国劳动法》第二条之规定，在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。
　　二者相比较，显然我国《劳动法》中没有将兼职大学生纳入到保护范围之内，所以大学生虽为劳动者却不受劳动法的保护。而《劳动合同法》中的非全日制用工条例比较适用于大学生兼职。首先，非全日制用工本身就是一个正在发展的概念；其次，它在实践中形式多样，包括家庭和个人雇工中的“小时工”；再次，非全日制用工是相对于全日制用工的特殊用工形式，具有“灵活性”；最后，劳动关系是相对宽松的。依此，将兼职大学生比照非全日制用工进行保护具有一定的合理性与可能性。
　　大学生兼职属于《劳动合同法》中的非全日制用工是基于以下几点考虑：
　　从劳动时间上分析，根据《劳动合同法》第六十八条之规定：非全日制用工的劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。基于这些原因，大学生的兼职工作大部分都是打小时工。据本课题组在岳阳市四所高校的调查，有31.84%②的大学生从事促销行业，有31.95%③的大学生从事家教和培训行业，有17.28%④的大学生从事餐饮服务业。这些行业一般都按小时或者日来计算，例如家教一般都按一次2小时来计算；促销则一般工作一个周末或者某个人多的中间段。他们都符合非全日制用工劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的要求。
　　从工资形式上分析，非全日制用工中工资形式以小时计酬为主。经我调查，主要是集中在家教、促销、发传单和餐饮服务等行业。促销和发传单一般以天为单位计算工资，而家教和餐饮服务业一般都是以小时为单位计算工资。而且，大学生从事兼职大多数并不是以营利为目的，而是为了锻炼。根据据本课题组即“基于劳动合同法视角下的大学生兼职纠纷情况调查”课题在岳阳市四所高校调查显示，有33.02%⑤的大学生是基于经济原因，有52.44%⑥的大学生是基于锻炼自己的能力而从事兼职。因此，大学生的主要重心还是在于学业，兼职仅仅是实践和锻炼，不可能占据大量的时间，以小时为计算单位非常适合大学生兼职的工作性质。
　　综上所述，无论从非全日制用工的特点、要求及法律法规对于非全日制用工的保障来说，大学生兼职都应该属于《劳动合同法》的调整范畴，属于非全日制用工。
　　五、大学生兼职合法权益的保护与法律完善之我见
　　大学生的合法权益究竟有哪些呢？大学生首先享有普通劳动者要求签订书面劳动合同的权利，如经济补偿权、诉权、获得报酬权、安全权、知情权、选择权及大学生作为弱势群体所特有的获得法律帮助的权利，获得学校提供重要法律知识的权利，等等。在大学生兼职纠纷产生的原因中，一部分是大学生自身法律素养不够，另一部分是法律法规的不完善。而法律法规不完善主要体现在政府部门没有明确的管理机构，相关部门的执法力度不强，《劳动合同法》并没有明确大学生作为特殊调整对象的法律地位，最重要的是没有明确大学生兼职的书面合同签订的要求及规范。依此，我提出几点意见。
　　（一）兼职合同的签订。
　　根据《劳动合同法》规定，大学生在从事兼职是不必签订劳动合同的，而口头协议即可。但大学生才刚刚踏入社会，为了找到工作，不会主动要求签订兼职合同，就很容易因工作时间、劳动报酬等产生兼职纠纷。因此，应该参照北京的相关做法。《关于北京地区普通高等学校学生勤工俭学活动规定》要求学校、学生和单位三方必须签订《北京高校勤工俭学活动协议书》，维护三方在勤工俭学活动中的合法权益。
　　我建议以法律形式来要求学校、大学生、单位三方必须签订兼职合同，一式三份，各执一份，并且明确学校的监督义务。在签订兼职合同之前，学校应调查该单位的各种证件，辨别真伪之后才能签约，从而保障大学生不再误入黑中介，不再被扣押证件。
　　（二）合同条款的设定。
　　根据《劳动合同法》第十七条之规定，劳动合同应当具备以下条款：“（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。”劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者还可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。而根据《意见》规定，非全日制劳动合同的内容由双方协商确定，应当包括工作时间和期限、工作内容、劳动报酬、劳动保护和劳动条件五项必备条款，但不得约定试用期。二者相比较，全日制劳动合同比非全日制劳动合同更为完善，对于劳动者的保护更为详细，针对安全与保险福利部分明确指出。而非全日制用工就回避了安全问题，对于工作过程中的安全保险问题并没有指出。而且针对大学生，加上保险与安全防护这些仍不够。
　　我们可以参照在全国具有示范作用的北京市的做法。2000年北京市有关部门联合颁发的《关于北京地区普通高等学校学生勤工俭学活动规定》［４］要求，对到校外开展勤工俭学活动的学生，统一印发《北京高校学生勤工俭学工作证》，校外用人单位聘用勤工助学学生必须向学校提供法人资格证书副本和相关证明文件，经过学校勤工助学管理服务机构同意，并在其指导下，招聘学生参加勤工助学活动，办理聘用手续。另外，学生在打工时因工负伤，由用人单位比照职工工伤保障标准补偿，学生享受工伤待遇［5］。因此，在针对大学生这一弱势群体，参照《关于北京地区普通高等学校学生勤工俭学活动规定》应强制签订特别的书面协议（即兼职合同）。其内容应该包括：企业、用人单位、政府部门、其他组织和个人的名称、住所和法定代表人或者主要负责人及证件号码；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动者所在学校的名称、主管兼职机构的主要负责人；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；劳动者所在学校的权利与监督义务；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。在保证签订兼职合同的同时，用人单位与劳动者不可以约定试用期，劳动报酬不得低于当地最低工资标准，并且在约定期限内及时给付，否则兼职大学生有权请求法院行使支付令。用人单位应保护学生勤工助学劳动过程中的安全和健康，为勤工助学的学生提供良好的安全生产条件和环境，不得要求学生从事不适合学生的工作，禁止以兼职为借口从事任何形式的违法活动。而针对大学生兼职过程中出现的安全问题，应该参照全日制用工给予保护。
　　（三）政府学校的联手。
　　大学生兼职纠纷维权难，主要是没有经验，没有指导意见，也没有相关的救济途径。因此，由政府有关主管部门授权高校成立一个职能部门，类似于保卫处的设置。具体职能为：在签订兼职合同时代表学校，进行三方签约，保障对大学生兼职的监督工作；可供大学生在遭遇兼职纠纷的时候直接询问相关问题的服务；对在校大学生宣传相关法律法规，以及注意事项。要使大学生的法律意识有所增强，维权能力有所提高，在进行社会实践的同时获得更大的利益。
　　（四）法律法规的完善。
　　比较一般的劳动者，兼职大学生的弱势地位更加突出。但迄今为止，我国对大学生勤工助学的相关法律法规还很不完善。从事兼职的学生权益被侵害后，绝大部分只能“哑巴吃黄莲”。现行的劳动法是于1994年7月5日颁布实施的，随着经济和社会的不断发展，我国的劳动关系发生了显著的变化，劳动法中的许多规范已很难适应当前的需要。如《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉的若干问题的意见》第十二条：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这就造成兼职市场的违法行为得不到及时和有力的处理和纠正。这是大学生勤工助学维权遭遇的最大的尴尬。大学生在兼职过程中遭遇纠纷时无实质性证据，无法保障自身的合法权益。
　　虽然北京、上海、江苏、成都等地都出台了相关的法规来保障非全日制用工的合法权益，但这仅仅是部分地区。所以应该根据大学生这一特殊的群体，以及面对法律的滞后性，及时修改《劳动合同法》，将大学生兼职明确规定于法律条文中，明确大学生兼职的范围，用人单位必须签订书面劳动合同的限制，对大学生特殊群体的特别保护条文，建立纠纷解决途径及解决纠纷的特殊部门。从各个方面来保证大学生兼职的合法权益得到合理合法的保障。
　　六、结语
　　大学生从事兼职是其身心全面发展的内在需要，也是就业竞争日益激烈的折射。兼职是大学生从学校过渡到社会的关键时期，但由于大学生兼职市场的混乱，大学生的自我保护能力欠缺等问题，导致在兼职过程中他们的权益屡屡遭受侵害。因此对高校学生兼职权益进行保障不但是高校的份内事，而且是立法部门和执法部门的责任。只有高校加大对学生课外兼职的管理和引导力度，才能做到防范于未然。只有劳动执法部门在实际操作中认真领悟劳动法的基本价值取向，切实把握劳动法维护弱者权益、维系社会稳定、追求社会和谐的基本精神，严格执法，加大执法力度，发挥劳动监察职能，对用人单位执行劳动法的情况进行查证和约束，才能使立法的规定不至于架空［6］。维护大学生兼职期间的合法权益，不仅关系到大学生的个人利益，而且是社会进步、文明的重要体现。
　　
　　注释：
　　①②③④⑤⑥本文所用数据来自于本课题组对岳阳四所高校的实地调查。
　　
　　参考文献：
　　［1］唐其宝.大学生校外兼职若干法律问题探微［J］.经济与社会发展，2008，（07）.
　　［2］杨晓.谭和平.高校学生兼职权益法律保障路径探究［J］.法律经纬，2008，（04）.
　　［3］博思数据研究中心.揭秘最新三种大学生兼职诈骗手段.［EB/OL］. http: // www.省略 / jiaoyushichang1011 /A150437CNJ.html.
　　［4］左祥琦.诠释劳动权益［M］.中国劳动社会保障出版社，2003.
　　［5］安琪.从劳动法视角探究兼职大学生遭遇侵权之原因及解决模式［J］.巢湖学院学报，2009，（11）.
　　［6］郭杪.关于大学生兼职中维护自身权益的探讨［J］.中国劳动关系学院学报，2006，（03）.
　　
　　基金项目：2010年度湖南省大学生研究性学习和创新性实验计划项目――《基于劳动合同法视角下的大学生兼职纠纷情况调查――以岳阳市为例》的阶段性成果（湘教通［2010］244号文，项目编号：270），指导老师：喻永红，廖丹。

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